裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第990號刑事判決
裁判日期：民國89年09月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第九九О號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制案件，不服台灣屏東地方法院八十九年度易字第六八四號中華民國八十九年五月廿五日第一審判決（起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於連續施用第貳級毒品及定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第貳級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
前項駁回部分即連續施用第壹級毒品處有期徒刑拾月與撤銷改判部分所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十七年間因施用毒品案件，經檢察官聲請台灣屏東地方法院以八十七年度毒聲字第九三二號（起訴書誤載為六九九號）裁定送觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向，由檢察官在八十七年十二月十八日以該署以八十七年度偵字第六一四一號不起訴處分確定。嗣甲○○又基於概括犯意，自八十九年二月六日起至同月十四日止，連續在屏東市○○路○○巷○○○號施用第一毒品海洛因，並另行起意於八十九年二月十四日在上址施用第二級毒品安非他命一次，嗣為警於同日在上址查獲，並扣得 鍾佳惠 所有之第二級毒品安非他命零點二公克及吸食器二組，復經檢察官聲請，依台灣屏東地方法院以八十九年度毒聲字第六九五號（起訴書誤載為六九九號）裁定送觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向，再經檢察官聲請，依同院八十九年度第一０三九號裁定送強制戒治。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，業經被告甲○○先後於警、偵訊及原審及本院調查、審理中自 白伊 確實施用多次第一級毒品海洛因，嗣因為要戒毒品海洛因而於查獲當日施用一次第二級毒品安非他命等情不諱，並有屏東縣衛生局於八十九年二月二十四日出具之屏縣衛檢六字第８９００８９號尿液檢驗報告附卷可稽，復有第二級毒品安非他命零點二公克及吸食器二組扣案可稽；又被告前因施用毒品案件，經檢察官聲請依台灣屏東地方法院八十七年度毒聲字第九三二號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於八十七年十二月十八日以該署八十七年度偵字第六一四一號不起訴處分確定，有被告之前科表在卷足憑。其於五年後再犯本件毒品毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級毒品與第二級毒品罪，經檢察官聲請該院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，並經檢察官向該院聲請令被告入戒治處所施以強制戒治，有該院八十九年度毒聲字第六九五號裁定及勒戒所八十九年四月十日屏所金衛字第０九八五號函送之證明書各一份及被告之前科表附卷可參，被告罪證明確，其犯行洵堪認定。
二、上訴駁回部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其施用第一級毒品行為時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定以一罪論，並加重其刑。原審對被告施用第一級毒品部分，因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條、第五十六條，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，致生危害於社會風氣及前有多次施用安非他命之犯行，猶不知悔改、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑十月，其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱允適，被告以量刑過重提起上訴，指摘原判決不當為無理由，應予以駁回。
三、撤銷改判部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。原審據以論科固非無見，惟原審就該部分論處被告有期徒刑六月，漏諭知易科罰金之折算標準，已有疏漏，且被告自始即係供承在查獲當日始施用一次第二級毒品安非他命，原審卻認被告有連續施用第二級毒品犯行，又未說明認定連續犯之理由及所依憑之證據，亦有違誤，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院就該部分及定應執行刑部分撤銷改判，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，致生危害於社會風氣、其於八十一年已有施用安非他命之犯行，有本院被告全國前案查註紀錄表可稽，猶不知悔改、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑四月，並知易科罰金之折算標準，並與前開上訴駁回部分，定應執行刑如主文所示。扣案之第二級毒品安非他命零點二公克及吸食器二組，各為第二級毒品安非他命與吸食器，雖已據被告供陳在卷，然其供稱該毒品為鍾佳惠所有，而依警卷所附之搜索扣押筆錄及搜索結果報告書所示，該毒品與吸食器均係在鍾佳惠之住處所扣得，且所有人亦為鍾佳惠，而據被告供述，鍾佳惠亦有施用毒品之行為，是 鍾佳惠顯 亦涉有違反毒品危害防制條例之犯嫌，而前開扣押之物，亦足作為鍾佳惠所涉犯毒品案件之證物，爰不將該扣案物品併依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定沒收銷毀之，附此說明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、刑法第十一條、第五十六條、第四十一條、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國八十九年九月十四日
台灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官
法官洪法官上訴駁回部分得於十日內上訴；撤銷改判部分不得上訴。
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。