裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院88年家上字第20號民事判決
裁判日期：民國89年01月05日
裁判案由：給付繼承應繼分
臺灣高等法院花蓮分院民事判決八十八年度家上字第二０號
上訴人丙○○
乙○○右二人共同訴訟代理人 蕭昌輝 律師被上訴人丁○○訴訟代理人甲○○
林武順 律師右當事人間請求給付繼承應繼分事件，上訴人等對於臺灣花蓮地方法院中華民國八十八年七月二日（八十七年度家訴字第一號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於不利上訴人等部分廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實上訴人方面：
㈠聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡陳述及證據均引用原判決之記載。
被上訴人方面：
㈠聲明：駁回上訴人之上訴。
㈡陳述及證據均引用原判決之記載。
理由按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回
原法院，但以維持審級制度認為必要者為限」，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文，所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院四十八年度台上字第一二七號判例參照）。又審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實，聲明證據或為其他必要之陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文，此為審判長或獨任法官因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院四十三年度上字第一二號判例參照）。又所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院八十四年度台上字第五八號判決參照）。
經查本件被上訴人於原審係聲請對上訴人等發支付命令，經上訴人等於法定期間內
對支付命令聲明異議，依法自應以被上訴人支付命令之聲請，視為起訴（民事訴訟法第五百十九條第一項參照）。依被上訴人聲請支付命令狀記載係指上訴人將汽車及所領得之款項均佔為己有（見原審卷第六頁），似係依據侵權行為之法律關係而為請求，惟其中汽車一輛（估價為新臺幣(下同)四十萬元）則屬繼承財產之一部分，被上訴人請求按三分之一之應繼分而為給付。原審審判長自八十七年二月二十五日第一次審理起同年三月二十日、八十八年一月二十九日、同年二月五日、三月十二日、四月七日、五月十四日、六月十六日至八十八年七月二日言詞辯論終結時，除第一次筆錄記載「聲明如起訴狀所載」外，其餘各次均記載「聲明同前」，有各次筆錄可稽，均未為前揭所示之發問或曉諭以闡明其訴訟關係，令其為完備之聲明與陳述。究竟被上訴人係依據侵權行為，分割遺產或其他之法律關係而為請求，自屬不明確，雖然被上訴人之訴訟代理人曾於八十八年五月五日具狀陳明上訴人等除侵害被上訴人之繼承權外，並對被上訴人構成侵權行為及不當得利，被上訴人自得依法定三分之一之比例，請求上訴人等給付，（見原審卷第一七五頁），則究竟何部分係侵害繼承權，何部分構成侵權行為，何一部分為不當得利，其所聲明及陳述，亦有不明瞭或不完足者，審判長自亦應令其敍明或補充之，惟原審並未為適當之闡明，揆之首揭說明，其訴訟程序即有重大瑕疵，而此項訴訟程序規定之違背，與判決之結果，顯有因果關係，自不適於為第二審辯論及判決之基礎，為免兩造當事人之審級利益被剝奪，自有發回原審以回復其審級利益之必要。上訴人等之上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決訴訟程序既有重大瑕疵，自應將原判決關於不利上訴人等部分廢棄，發回原審法院更為妥適之裁判，並不經言詞辯論而為判決。
據上論結，應依民事訴訟法第四百五十三條、第四百五十一條第一項判決如主文。
中華民國八十九年一月五日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官莊謙崇右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
法院書記官劉夢蕾中華民國八十九年一月六日