裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第410號民事判決
裁判日期：民國91年07月24日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決九十一年度上易字第四一○號
上訴人東宜石材有限公司法定代理人 古慶宏 法定代理人 陳鄭玉鶴 訴訟代理人 陳明雄
魏宣章 右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十二日臺灣新竹地方法院九十年度訴字第七四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、兩造於九十年二月十五日簽訂新竹市○○路工地花岡石工程契約，由上訴人包工帶料承攬被上訴人上開工程，經兩造於九十年六月二十七日結算，被上訴人共應給付上訴人二百四十八萬八千一百二十元，扣除被上訴人陸續給付之一百十二萬元、四十七萬七千八百七十二元及二十萬元，尚有六十萬元未付。
二、前開六十萬元之未付款，被上訴人主張以兩造在九十年一月十一日所訂立新豐新建工業廠房工程（下稱新豐工程）時，所交付予上訴人之六十萬元定金相抵銷，上訴人否認被上訴人上開主張：
㈠被上訴人所交付予上訴人之前開新豐工程六十萬元定金，早於九十年一月二十
一日，移作向花蓮利國石業股份有限公司（下稱利國公司）訂購石材，有利國公司所發給上訴人之書面訂單可證。
㈡上訴人與被上訴人訂立新豐工程契約後，即依約交付六十萬元定金，向利國公
司訂購大理石碎片，徒因可歸責於被上訴人之事由，致不能依約進場施工。上訴人於九十年六月十七日郵政第一七二九號存證信函中明白催告被上訴人，利國公司迭次催告提貨，否則需付堆置該碎石之場所費每月五萬元，請於三日內決定提貨與否，奈被上訴人對上開催告並無回應。準此，揆諸民法第二百四十九條第二款之規定，上訴人殊無理由要求取回定金。
㈢被上訴人收受上訴人所發前揭郵政第一七二九號存證信函催請提貨後，被上訴
人於九十年六月二十二日函覆，除表示新竹市○○路工程已完工，速定期在工程現場勘驗，並支付工程款云云外，對新豐工程已訂購碎石片，並催請提貨乙節，並未作回應，足證被上訴人承認前開九十年一月十一日之新豐工程有效存在。
㈣雖被上訴人於九十年六月二十九日對上訴人再發出一份新豐工程訂購單，然此
項契約未經被上訴人之場長陳明雄正式簽名，亦未蓋公司章，因此實未正式成立。據之，九十年七月二十七日被上訴人由場長陳明雄片面通知，載明：九十年七月六日簽訂之工程承包合約：：聲明中止該合約等詞。勿論其通知是否發生效力，惟所終止者既為九十年七月六日尚未正式成立之合約，且該合約並無交付六十萬元定金予上訴人之事實，則被上訴人主張已終止新豐工程合約，應付予上訴人之六十萬元工程款，以上開九十年七月六日工程合約（訂單日期為九十年六月二十九日）之定金抵銷云云，自屬無稽。
㈤九十年七月二十七日之協議書，僅由上訴人具名蓋章，就形式而言已非雙方均
有權利義務之約定。事實上為被上訴人所片面製作，實質上係記載新竹市○○路工程及追加工程，業於九十年七月二十七日結清全部工程款，收取尾款二十萬元，只證明工程款及追加工程款已結算清楚，同時收到尾款二十萬元，並不能證明被上訴人已付清全部工程款。此徵之結算時之會帳單，分為下列三項：
⒈已領工程款一百十二萬元票據：
⑴三、六華南銀行新竹分行帳號00000000、一票號：BCＯ八三四四
八、面額三十萬元。⑵農民銀行新竹分行帳號一三一五六－Ｏ、票號：ZO五二六八九七、面額三十萬元。
⑶華南銀行新竹分行帳號000000000、票號：BC0000000、面額三十二萬元。
⑷另有：九萬、七萬、三萬、一萬，計二十萬元。
⒉已領工程款四十七萬七千八百七十二元票據：
⑴八、六華南銀行新竹分行帳號000000000、票號：EL00000
00、面額二十四萬元。⑵帳號000000000、票號：EC五八三一一八、面額二十三萬七千八百七十二元。
⒊扣款四萬八千一百十二元。
⒋又付：
⑴八、六第一銀行新竹分行帳號二二Ｏ五六一、票號：0000000、面額五萬元。
⑵九、六新竹農民銀行帳號一三一五六－Ｏ、票號：ZO五三八七六二、面額十五萬元。
據前開會帳單，九十年七月二十七日當天，只結算被上訴人之已付款及當天再付二十萬元，及扣取四萬八千一百十二元移作未完工程款，並註明當天所付二紙支票面額共二十萬元為「尾款」。而協議書更未註明被上訴人應付未付之六十萬元應如何處理？據之，上訴人自得隨時請求給付。此外，上訴人於九十年八月三日以郵局第二一二號存證信函催告被上訴人給付六十萬元，被上訴人對上開請求給付，並未表示異議。足證被上訴人臨訟推諉主張抵銷，毫無理由。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提利國公司訂單、兩造會帳單各一份及存證信函三份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人就新竹市○○路千鶴居花岡石工程，尚欠上訴人六十萬元，不爭執。
二、惟九十年七月二十七日兩造協議書有載明「結清全部工程款」，即是以已終止之新豐工程之六十萬元定金抵銷本件東大路工程款，再付尾款二十萬元予上訴人。否則怎會書明為結清全部工程款」，上訴人又怎會同意簽名。
叁、證據：援用原審所提證據。
理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國九十年二月間承包被上訴人位於新竹市○○路千鶴居花崗石施工工程（下稱東大路工程），完工後雙方結算，總工程費新台幣（下同）二百四十八萬一千一百二十元，被上訴人尚欠伊六十萬元工程款迄未給付。爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付伊工程款六十萬元並加計法定遲延利息等語。
被上訴人則以：兩造已於九十年七月二十七日結清東大路全部工程款，言明以同日一併終止之新豐新建工業廠房工程（下稱新豐工程）六十萬元定金抵付，故並無積欠上訴人任何工程款等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：兩造就東大路工程定有承攬契約，總工程款為二百四十八萬一千一百二十元，兩造並於九十年七月二十七日結算東大路工程款，並立有協議書。兩造另於九十年一月十一日就新豐工程簽有承攬契約，被上訴人並已給付伊定金六十萬元，惟已於九十年七月二十七日終止契約等情，業據兩造分別提出東大路工程契約、工程款結算表、協議書、新豐工程承攬契約、新豐工程承攬契約終止通知書各一件為證（見一審卷十六頁至十七頁、五四頁至五五頁、六十頁），且為被上訴人所不爭，應堪信實。
三、上訴人另主張：兩造就東大路工程雖於九十年七月二十七日結算，惟被上訴人尚欠伊六十萬元工程款迄未給付，伊並未同意以於同日終止之新豐工程六十萬元定金抵付云云，被上訴人則以上開情詞置辯，查：
兩造確於九十年七月二十七日協商東大路工程款處理事宜，上訴人並書立協議書予被上訴人，載明：「本公司承包貴公司位於新竹市○○路○段○○○號建築物之外牆大理石工程及追加工程，業於九十年七月二十七日結清全部工程款，收取尾款二十萬元，未完成之工作以四萬八千一百一十二元抵扣悉由貴公司全權負責處理。此致三千電器工業廠股份有限公司（即被上訴人）」等語，此有上開協議書一件附卷可稽（見一審卷五四頁），上訴人對於該協議書之真正及已收取尾款二十萬元亦不否認，足認兩造就東大路工程業已結清全部工程款，被上訴人所辯應堪採信。
查兩造於書立上開協議書當日亦就兩造間另外所簽新豐工程承攬契約併予終止，立有終止契約通知書一件載明新豐工程契約因上訴人超過進場日期逾十日而終止該契約，並經兩造分別簽名蓋章，有該通知書附卷可憑（見一審卷五五頁），兩造對此亦均不爭執，足認兩造間新豐工程承攬契約業經終止，而上訴人對於其已收受該新豐工程定金六十萬元亦不否認（見一審卷六四頁反面準備書狀、本院卷三一頁上訴理由狀），至上訴人於上開理由狀第二項第三款（見本院卷三二頁）雖又否認曾收受被上訴人六十萬元之定金云云，惟上訴人確已收受上開六十萬元定金，業據被上訴人提出於九十年一月十八日給付上訴人定金六十萬元之付款簽收簿一件，載明以被上訴人簽發九十年五月十六日期、票號ＦＡ00000000號、面額六十萬元、以中國農民銀行新竹分行（帳號一三一五六─○）為付款人作為給付方法，並經上訴人簽收等情（見一審卷六二頁），上訴人對之並不爭執，且上訴人於九十年六月十七日致被上訴人之存證信函亦載明新豐工程之總工程款六百萬元，伊已依約受領六十萬元云云（見一審卷九九頁反面），足見上訴人確已收受前開定金六十萬元，甚為明確，上訴人空言否認自無可採。本件東大路工程款為二百四十八萬一千一百二十元，被上訴人已給付一百六十三萬三千零八元（含代墊款三萬五千一百三十六元），且就未完成工作部分約定以四萬八千一百十二元抵扣而由被上訴人自行處理，並於九十年七月二十七日結算時給付尾款二十萬元，有被上訴人提出之付款證明、支票影本等為證（見一審卷三八頁至五三頁），被上訴人共計給付一百八十八萬一千一百二十元，上訴人對此亦不否認，則上訴人就系爭工程於九十年七月二十七日書立協議書，載明東大路工程款於被上訴人給付尾款二十萬元後業已全部結清，足認兩造確於九十年七月二十七日一併協商上開二件工程契約之後續處理事宜，並有以上訴人依法應返還之新豐工程六十萬元定金抵銷東大路工程款六十萬元之合意，情至明顯。否則被上訴人就東大路工程僅給付一百八十八萬一千一百二十元，衡情上訴人豈有於差額六十萬元尚未給付之情形下，願意書立上開協議書載明已結清全部工程款之理？被上訴人執為抗辯堪予採信，上訴人主張當時並未同意以同日終止之新豐工程六十萬元定金抵銷東大路工程款云云，則非可取。
至上訴人主張：伊早已將該新豐工程之六十萬元定金向花蓮利國石業公司訂購大理石材料受有損害，不同意抵銷一節，固據提出統一發票影本、傳真訂購單影本各一件為證（見一審卷三三頁至三四頁），惟為被上訴人所否認，辯稱：上訴人並未受有損害，其所訂購材料可供其他工地使用，並無損失等語，查：上訴人雖已訂購大理石碎片材料，價金六十萬元，惟新豐工程並未施工，該等材料亦未進場，此為兩造所不爭，新豐工程契約並因上訴人遲未進場而終止，有上開終止合約通知書乙紙附卷可稽（見一審卷五五頁），而承攬契約於工作未完成前定作人終止契約，雖應賠償承攬人因契約終止所生之損害（民法第五百十一條規定參照），然該承攬契約係經兩造合意所終止，且該損害應為已工作部分之報酬及賠償就承攬人未完成部分應可取得之利益，上訴人上開已訂購而尚未使用於新豐工程且尚未運至工地之材料，則非屬民法第五百十一條所稱之損害範圍（學者 史尚寬 著債法各論三三八頁參照），況該材料亦非屬特殊規格，上訴人自可使用於其他承攬之工程，並未因此受有損害，則上訴人主張該六十萬元定金伊已訂購材料為其所受損害，被上訴人不得以之抵付東大路工程款云云，自無可取。
另上訴人主張：伊與被上訴人訂立新豐工程契約後，即將六十萬元定金向利國公司訂購大理石碎片，因可歸責於被上訴人之事由致不能依約進場施工，伊於九十年六月十七日以郵政第一七二九號存證信函催告被上訴人，利國公司迭次催告提貨，否則需付堆置該碎石之場所費每月五萬元，請於三日內決定提貨與否，被上訴人並無回應，依民法第二百四十九條第二款契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還之規定，上訴人殊無理由要求取回定金一節，惟查訂購貨物於未交付前，依商場習慣鮮有應付場地費者，且上訴人亦未舉證以實其說，是其主張於未提貨前需付堆置該碎石之場所費每月五萬元云云，自非有據，且兩造既已於九十年七月二十七日會算東大路工程款之同時一併同意終止新豐工程之承攬契約，該終止之通知書復經兩造之代理人簽名並蓋公司章（見一審卷五五頁），況兩造並同意以上訴人依法應返還之新豐工程定金六十萬元抵銷東大路工程款，足見上訴人並未保留其就新豐工程受有損害之請求權甚明，是上訴人此部分之主張亦非可採。
綜上所述，兩造於九十年七月二十七日既已就東大路工程款為結算，並約定以同日一併終止之新豐工程定金六十萬元抵銷東大路工程款六十萬元，上訴人就新豐工程所訂購之上開材料並未使用於新豐工程，且非屬新豐工程契約終止所生損害之範圍，則被上訴人以已終止原應返還之新豐工程定金六十萬元抵付系爭東大路工程款，自屬正當，經抵銷後兩造間就東大路工程款債之關係即告消滅（民法第三百三十四條、第三百三十五條參照）。從而，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付六十萬元並加計法定遲延利息，即無理由，應予駁回。上訴人既受敗訴判決，其假執行之聲請亦已失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年七月二十四日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官楊豐卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年七月二十五日
書記官殷丹妮