裁判字號：臺灣高等法院87年海商上更㈡字第8號民事判決
裁判日期：民國91年07月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十七年度海商上更㈡字第八號
上訴人隆鋼石業股份有限公司法定代理人 祈秝緯 右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十二年八月九日臺灣臺北地方法院八十一年度海商字第六號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用(確定部分除外)之裁判均廢棄。
被上訴人應與第一審共同被告 卡巴廸斯特里亞 、 索廸諾斯 連帶給付上訴人新台幣壹仟壹佰零肆萬柒仟貳佰柒拾肆元，及自民國八十二年六月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
被上訴人應再與第一審共同被告卡巴廸斯特里亞、索廸諾斯連帶給付上訴人新台幣叁佰萬元，及自民國八十三年十一月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第二、四項，於上訴人分別以新台幣叁佰柒拾萬元、壹佰萬元為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前分別以新台幣壹仟壹佰零肆萬柒仟貳佰柒拾肆元、參佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審(確定部分除外)及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人與第一審共同被告卡巴廸斯特里亞、索廸諾斯連帶負擔十分之七，餘由上訴人負擔。追加之訴訴訟費用，由被上訴人與第一審共同被告卡巴廸斯特里亞、索廸諾斯連帶負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應與第一審共同被告卡迪斯特里亞． 索迪諾斯 連帶給付上訴人新臺幣（下同）一千一百七十二萬零六百元及自民國（下同）八十二年六月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應與卡迪斯里亞．索迪諾斯連帶給付上訴人三百萬元及自八十三年十一月二十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人係依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償，依涉外民事法律適用法第九條規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。」本件侵權行為之行為地及結果發生地均在花蓮，自應以中華民國法律為準據法。
二、上訴人於民國（下同）七十八年八月間經花蓮港務局許可，於花蓮港內第二十號碼頭興建懸臂式鋼質結構砂石裝卸船輸送機組乙部，不料於七十九年六月二十三日歐菲莉颱風過境期間，因被上訴人所有之「茱莉安娜輪」（Ｍ．Ｖ．ＪＵＬＩＡＮＡ）（下稱茱輪），未遵照港務局事前所發命其出港避風之命令，復未確實加掛纜繩固定船位，以致於在颱風過境期間，因斷纜及船長、海員操作不當，導致船舶失控、流錨並在港內隨風漂流衝撞下，將上訴人甫行建妥正待檢驗後開始營運之砂石輸送機撞毀。爰依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條規定，請求茱輪船長卡迪斯里亞．索迪諾斯（下稱索迪諾斯）（索迪諾斯部分業經判決確定）及被上訴人連帶賠償上訴人一千四百七十二萬零六百元。
三、被上訴人為茱輪之所有權人，茱輪船長索迪諾斯為被上訴人公司所僱用，被上訴人應負僱用人責任。
㈠、被上訴人雖提出讓渡同意書及受讓同意書，訴外人麥斯生公司支付買賣價金支票憑條、臨時所有權証書、花蓮港務局函、船員僱傭契約、致船長新船東名字之電報、麥斯生公司支付薪資之匯票、船舶抵押權臨時証書，瀚洋海事檢定保險公證人服務股份有限公司(下稱瀚洋海事檢定公司)之公証報告，證明事故發生時茱輪已轉讓予訴外人麥斯生公司：惟上開文件除電報外，皆無法証明是於事故發生前作成。茲將雙方提出之多項証據相關日期臚列如下：
⒈七十九年（西元一九八○年）六月二十三日發生碰撞。
⒉西元一九九○年六月二十六日茱輪拖出港修繕時之出口報單記載所有人為被上訴人。
⒊西元一九九○年六月二十八日（我國六月二十九日）麥斯生公司匯票二紙上並無匯款原因之記載。
⒋西元一九九○年六月二十九日向巴拿馬駐塞浦路斯領事館辦理臨時所有權登記，將所有人變更為麥斯生公司。
⒌西元一九九○年七月二日，公證人上船。
⒍西元一九九○年七月七日由被上訴人之代理人國際法律事務所陳玲玉律師所發之確認函其上記載船東為被上訴人。
⒎西元一九九○年七月十一日由第一商業銀行所發具之擔保書，其上記載船東為被上訴人。
⒏西元一九九○年十二月十日 楊鴻基 律師告知船東變更為麥斯生公司。
⒐西元一九九二年三月取消巴籍登記船東變易。
⒑西元一九九三年七月三十日將僱傭契約轉讓書予以公証。
可見，被上訴人並未出售茱輪，而係事發後，以倒填日期之方式製造船舶買賣之假象。
㈡、買賣船舶涉及巨額價款且船舶上有諸多之設備、屬具，若船舶不實際點交，新船東無法知悉船舶之狀況，故船舶買賣除應訂立書面契約外，更應交付船舶與買受人。事發當日，茱輪仍登記為被上訴人所有，事發前後，茱輪提交予花蓮港務局及基隆港務局之所有進出港報告單，及被上訴人透過其訴訟代理人就系爭事故所交付上訴人，藉以交換上訴人同意撤銷對茱輪所施行假扣押之銀行保證書及管轄同意書，皆記載茱輪船東為被上訴人，可見茱輪並未交付予麥斯生公司，而由被上訴人占有使用中。
㈢、按我國涉外民事法律適用法第十條第四項規定：「關於船舶之物權依船籍國法」，而依巴拿馬商事法第一○八三號規定：「船舶之全部或一部所有權之移轉，應以公眾之文書為之，惟該文書非經提出於船舶登記處後，不得對抗第三人。」本件事故發生時，茱輪既登記為被上訴人所有，是依巴拿馬法律，被上訴人不論是否與麥斯生公司訂定船舶買賣契約，其未完成登記手續，自不得以船舶所有權移轉之事實對抗上訴人。
㈣、又非經登記不得對抗第三人之規定，並未限於從事與經濟有關之交易第三人，被上訴人稱「第三人」只限交易之第三人，並無足採。
四、被上訴人於事發當時確為茱輪之船舶所有人及船長之僱傭人。
㈠、本院透過外交部函詢巴拿馬外交部而由巴拿馬海事局商船管理處000000000ＤＧＭＭ號函覆，茱輪曾於一九九○年六月二十九日（即台灣日期之一九九○年六月三十日），向巴拿馬駐塞浦路斯領事辦理臨時所有權登記，惟其迄今未向該局辦理正式登記手續，而依巴國規定，船舶於辦理臨時所有權登記三個月內，應向巴國海事局辦理正式登記。倘被上訴人確有移轉船舶所有權之意，豈有不辦妥正式登記之理。
㈡、被上訴人雖稱茱輪讓與之事實，業於一九九○年六月七日以電報由塞浦路斯發交英國電報轉報中心，轉給當時正停泊於菲律賓之茱輪船長，故船長亦知悉轉讓之事云云；惟被上訴人係於一九九○年六月八日與麥斯生公司簽立船舶買賣契約書，電報發報日期，卻為一九九○年六月七日，則船舶買賣契約書既尚未簽訂，被上訴人自無可能於契約簽署前即先行通知船長之理。又，依前開電報內容，該電報係由位於塞浦路斯之瑞爾公司發交位於英國之電報用戶(即000－000000號代號為C.SFUG.之用戶。)，非發交於當時位於泰國曼谷之船長之電文，此亦經中華電信股份有限公司國際電信局（下稱中華電信）回函指明。可見被上訴人並未發電報通知茱輪船長新船東為麥斯生公司，否則船長不會在進出港報告上載明被上訴人為船東，並於一九九四年簽署之宣誓書中，明白陳述其從未聽聞過麥斯生公司之名，足證上開電報係被上訴人所虛構。
㈢、被上訴人雖提出被證十八號之船員僱傭契約轉讓書及麥斯生公司之匯票證明，證明被上訴人業將船長僱傭契約轉讓予麥斯生公司。惟該僱傭契轉讓書為被上訴人單方簽署，無麥斯生公司之簽名，且公證人表示該轉讓書係於茱輪撞事故發三年後之一九九三年七月三十日始經被上訴人之代表人於其面前簽署該文件並用印，與被上訴人所稱其文件早於一九九○年六月八日即已經製作並簽署，因訴訟需要方送請公證人認證之說法，並不一致，可見僱傭契約轉讓書係被上訴人臨訟虛偽製作，不足為船員僱傭契約業於事故發生前轉讓之證明。又縱僱傭契約轉讓書為真正，因僱傭契約為雙務契約，被上訴人既未依法通知船長、船員僱傭契約業已移轉麥斯生公司之事實，亦不生讓與之效力。至於被上訴人所呈被上證五號麥斯生公司之匯票，亦為本件事故後所簽發(一九九○年六月二十八日)，且其未載明所支付之項目為何，故其無法證明係支付船長之薪資。
五、縱被上訴人對茱輪船長、船員之僱傭契約已讓與麥斯生公司，惟事發當時，船長索迪諾斯仍為被上訴人服勞務，受其指揮監督，被上訴人仍應負僱用人責任。
㈠、「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，係以事實上僱用關係為準，凡客觀上使他人為其服勞務而受其監督，即係該他人之僱用人」，最高法院五十七年台上字第一六六三號判例可參。是船長與被上訴人是否有僱佣關係，應以其間是否有為其服勞務及指揮監督之關係為斷。
㈡、被上訴人於本案事故發生時，仍為茱輪船長「客觀上」及「實質上」之僱用人：⒈事發當時，茱輪登記之船舶所有人為被上訴人、茱輪之所有相關文件（例如提交
花蓮及基隆港務局申報進出港之申報書等）及事故發生後，被上訴人透過其訴訟代理人開立之銀行保證、管轄同意書，均載明茱輪船東為被上訴人，可見系爭事故發生時，被上訴人客觀上為船長之僱用人。
⒉茱輪自七十九年五月二十四日起迄至系爭事故發生時止，仍在履行被上訴人與第
三人所簽訂之運送義務，而被上訴人與運惟有限公司(下稱運惟公司)簽訂之定期傭船契約第一條規定船長、海員薪水應由被上訴人支付、第九條規定若傭船人對船長或船員之行為表現不滿，被上訴人於接到傭船人之抱怨明細後，應為調查，於必要時，得撤換對該船長、海員之選任，第二十五條有關船舶之「航行」(Navigation)事項規定：傭船契約中所有約定之條款皆不得解為船舶係光船租賃予定期傭船人，船東仍應負責有關船舶航行有關之事項，負責有關引水人及拖船安排及僱用之行為、保險事宜、海員以及其他所有船東應負責之事宜。可見茱輪及船上之船長、船員於系爭事故發生時，實質上仍由被上訴人監督、使用。況且茱輪船長於一九九四年十月之宣誓書中表明：
⑴其係受被上訴人僱用，於一九九○年五月前往泰國曼谷接船，並由曼谷開往菲律賓裝貨後，再開往花蓮卸貨，當時船舶所有人為被上訴人公司。
⑵在其任職該船船長期間，並未聽說船東有任何變更，亦從未被要求簽定其他契約
以更替或讓渡其與美德公司原來簽定之僱傭契約，以將僱傭之法律關係自美德公司移轉予新船東。
⑶其以船長身份所保管之船用現金帳在其卸職結算時，亦係將結餘美金一千八百元，依美德公司之指示匯還予美德公司。
⑷在其任職及服務該船期間，從未有，亦未涉及任何交船或移轉船舶及船員之指揮
、管理權責予新船東之事實及行為，且對被上訴人所稱之新船東麥斯生船務公司之存在根本一無所知。
⒊從而，系爭發生時，被上訴人縱已將茱輪轉讓與麥斯生公司，惟未變更登記，且
未將茱輪交由麥斯生公司占有使用，而仍由被上訴人繼續占有使用中，被上訴人自應就船長之侵權行為負僱用人責任。
六、被上訴人應就茱輪已出傭之事實為舉證。傭船契約雖於一九九○年五月十七日訂立，但其租傭時段為「船東同意出租且傭船人亦同意自交付日起承租該船舶約二十日」，是船舶是否確實出傭予運惟公司須以船舶是否確曾交付租船人管理營運為斷，而船舶是否交付，依航運習慣係以船東將船舶準備完成通知書（NoticeofReadiness）發送予租傭人，並經租傭人確認接受時為準，系爭傭船契約第二十九條亦約定：「船舶起租檢驗應以船東之時間在曼谷為之」（OhhiresurveytobeheldinOwner'stimeatport
ofBangkok），即進行起租檢驗所佔用之時間，應屬船東自行負擔之時間，在該時段內，船舶不視為已經交付及起租。故茱輪有無定期傭租予運惟公司，應視船長有無將「準備完成通知書」、「起租檢驗報告」發送予租傭人。被上訴人未提出「準備完成通知書」及「起租驗船報告」，證明船舶確於曼谷港交付予運惟公司，則系爭事故發生時，該船舶是否係由運惟公司傭租中，已非無疑。且船舶傭租實務中，不同傭船契約起運與卸貨港相同之事例，比比皆是，不得因茱輪斯時係由曼谷航向花蓮途中，即謂茱輪為運惟公司所傭租。
七、茱輪於當航次中縱定期傭租予運惟公司，被上訴人仍應就船長之侵權行為負連帶賠償責任：
㈠、按定期傭船契約，係指船舶所有人在一定之期間內，將船舶及其所僱傭之船長、海員一併包租予定期傭船人，為船舶租賃契約與船員勞務供給契約之混合契約。定期傭船人可利用該船舶，以自己之名義與他人締結海上運送契約，並就商事有關事項，對服務於船舶之船長、海員有指揮權之契約，是定期傭船人只就商事(譬如裝載貨物之種類、起、迄地點之指定，及貨物在船上堆存之方式等)有關事項，方對船長、海員有指揮權。就船舶之操作航行及船舶本身安全適航性之修理及維護等航海及船舶修護等海事技術及工程方面之事務，傭船人就船長及船員無監督指揮之權。而被上訴人提出之傭船契約第二十五條亦明定：「傭船契約中所有約定之條款皆不得解為船舶係光船租賃予定期傭船人，船東仍應負責有關船舶航行有關事實，負責有關引水人及拖船安排及僱用之行為、保險事宜，海員之監督、指揮及其他所有船東應負責之事宜。」從而，茱輪停泊於花蓮港時發生斷纜流錨事件，致撞毀上訴人之砂石輸送機，顯係因茱輪船長及船員於船舶之航行事務上之過失所致，與貨物裝載之商業行為無關，被上訴人身為船舶所有人，自應負僱用人責任。
㈡、被上訴人所呈最高法院二十一年上字第二五七號判例，皆係針對運送契約中運送人就貨物照管等商業上之注意義務所為之論述。與本件係因船長於船舶操控航行之航海事務上之過失所肇致岸上第三人財物毀損之損害賠償事故，其基礎事實及法律關係均不相同，不得加以援用。
八、上訴人有關損害賠償之計算為合理：
㈠、系爭輸送機組遭損害部分。按物遭毀損，除請求回復原狀所生之費用外，亦得依民法第一百九十六條規定，請求賠償物被毀損所減少之價額。系爭砂石裝船輸送機組主結構於七十九年五月二十日完工，同年五月三十日經花蓮港務局驗收合格，移動輸送帶之零星軌道工程，花蓮港務局亦於同年六月四日核准動工，系爭砂石裝船輸送機組後期工程於六月二十日灌漿後，七月十日左右即可完工，並開始營業。現遭茱輪撞毀，經瀚洋海事檢定公司鑑定修繕費用為一千三百四十四萬一千二百元，依民法第二百十六條及第一百九十六條規定，被上訴人自應如數賠償。被上訴人雖質疑瀚洋海事檢定公司公證報告修繕費用之正確性；惟本件為大型機械之修繕，皮帶不可能只有一條，「槽型滾筒新製」及「工作部份噴砂表面處理及油漆」係因機械遭茱輪碰撞，有重製及重行噴砂油漆之必要，否則以本件輸送機為甫完工，何需重製或油漆？且因甫完工，並無折舊問題，而被上訴人未將間接費用項目列出，全面否認報告之真實性，亦無足取。參以上訴人已支出八百三十一萬二千二百三十元，可見上開報告所載之修繕費用並未過高，上訴人因限於資力及慮及法院可能依與有過失之規定酌減上訴人此部份之請求金額，僅於一千萬元之範圍為請求。如本院審酌結果，認上訴人就損害之發生與有過失，應以上訴人所受損害金額一千三百四十四萬一千二百元為酌減標準，並於上訴人起訴金額一千萬元整範圍內准許上訴人之請求。
㈡、營業利益損失部分:⒈上訴人於七十八年九月二十三日與日商新日本建材株式會社（下稱新日本會社）簽訂砂石買賣契約，新日本會社已依買賣契約書第四條「買賣進行方式」第１款約定，於七十八年十一月七日由台北銀行開立信用狀，約定裝船期限為七十八年十二月二十九日，但因砂石輸送機工程遲至七十九年七月始完工，超出信用狀約定之裝船期限，新日本會社同意重新開出信用狀後，砂石輸送機卻遭毀損，須修繕三個月後至九月底方可使用，新日本會社乃於七十九年八月四日重新開出信用狀，並約明裝船期限為七十九年九月三十日。又花蓮港為出租碼頭，由承租人自行建造碼頭設備，港內輸送設備縱使不只一具，上訴人亦無法長期使用，可見上訴人確實受有三個月無法營運之損失。
⒉系爭砂石機單機操作每分鐘可運四五○○公斤，雙機操作每分鐘可運九○○○公斤，亦即以每小時可運五百四十噸計算，每日裝運量為一二九六○噸，每月之裝運量為三十八萬八千八百噸。以砂石之體積與重量比（每立方公尺一點八噸）換算，每月可運送二十一萬六千立方公尺之砂石，是若系爭運送機未遭茱輪撞毀，上訴人確實有能力履行與新日本會社之契約，今因系爭事故發生，上訴人至少三個月無法營運。依財政部國稅局八十年公佈之「七十九年度營利事業各業所得額同業利潤標準表」，在「建材業」之「砂石」買賣批發商同業利潤標準中列明其純利率為百分之九，故依原訂營運計劃，該輸送機若未遭茱輪撞毀，三個月內上訴人預期可得之營業利潤為二千七百萬元，即：NT$300,000,000＊9%=NT$27,000,000。況上訴人因系爭砂石輸送機遭被上訴人毀損，無法依約交付砂石，遭新日本會社解約，被上訴人自應負賠償責任。惟上訴人限於資力，並慮及法院可能會依與有過失之規定，酌減上訴人此部份所得請求之金額，故此部分僅請求八百萬元。
九、否認被上訴人提出茱輪之修繕費用帳單為真正，該修繕帳單所示船舶修繕項目，亦非茱輪與上訴人砂石輸送帶碰撞所造成，被上訴人主張上訴人應負擔其中百分之五十，不足為採。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、茱輪於事故發生時已轉讓予麥斯生公司。
㈠、被上訴人已於七十九年六月八日將茱輪轉讓予麥斯生公司，同年六月二十九日辦理臨時所有權登記，九月十一日完成所有權移轉登記，麥斯生公司並於付清價金後，在茱輪上設定船舶抵押權，有經公證及認證之讓渡同意書、受讓同意書、麥斯生公司支付買賣價金支票憑條及本院透過外交部向巴拿馬外交部函詢，經我駐巴拿馬大使館以八十九年十月廿四日巴拿（九Ｏ）字第三五七號函覆之巴拿馬海事局商船管理處函及巴拿馬政府簽發之船舶抵押權臨時證書可稽，且瀚洋海事檢定公司之檢定報告、花蓮港務局八十年一月三日函載明麥斯生公司為船東及證人 卓邦煌 證言，足證茱輪早於一九九Ｏ年六月八日轉讓予麥斯生公司。又本院透過外交部向巴拿馬海事局商船處船舶登記組查詢，經該局函覆：「M.V.Juliana輪船原係巴拿馬籍，嗣售予MACShippingLimited公司改隸賽普勒斯籍，爰於一九九二年三月取消巴籍登記（第六五一號決議，〔應為六一五號決議〕）同時註銷巴國船籍證明書（第00000-00號決議），該輪船籍一經註銷，該組依例即不再存放該輪原船籍登記日期及所有相關文件云云。」，則「茱輪」售予MACShippingLimited公司前之所有權人既為MathissenShippingCorp.（即麥斯生公司），足證茱輪確已移轉登記予麥斯生公司，我駐巴拿馬大使館於巴拿（九０）字第三五七號函文自行加註「未辦理正式登記手續」云云，顯有誤會。
㈡、依巴拿馬法令規定「原船舶所有人與新船東簽訂買賣契約轉讓船舶時，如輪船航行在外無法現時交付，依巴國法令，船舶所有人得先聲請發給臨時國籍證書」，因此，本件船舶買賣契約訂立後，新船東備齊所有文件，郵寄（約一－二週）至巴拿馬申請臨時所有權證書，巴國審核後（約一週）於一九九Ｏ年六月二十九日核發茱輪臨時所有權證書，時間上並無延誤，故事故發生時，「茱輪」臨時所有權證書未寄抵船上，應屬正常。又中華民國船務代理商業同業公會全國聯合會（八六）全船字第一三三號函覆本院前審「進出港報告單中船東欄位記載現有國籍證書或臨時國籍證書，進出港時，船務代理若未收到新船東之證書，依規定應在「船東」欄上填寫原船東名字。」從而，茱輪離開花蓮港時，船務代理行因臨時所有權證書未寄達，依規定填寫原船東名字，並無違誤，不得因「進出港報告單」記載被上訴人為船東即謂茱輪尚未移轉他人。
㈢、上訴人於七十九年七月六日在基隆港對茱輪實施假扣押，並於假扣押期間擬具管轄權同意書要求被上訴人簽署，被上訴人因該假扣押裁定上列伊為債務人，被上訴人之保險公司為使船舶早日放行，以免影響下一航次，造成鉅額商業損失，遂指示第一銀行出具銀行保證書，被上訴人並簽署管轄同意書，然並未承認被上訴人為船舶所有權人，更非承認應負僱用人責任。
㈣、船舶長年航行於國際港口間及海上，船舶所有權之轉讓，客觀上不可能均以現實交付船體之方式為之，是航海中船舶之轉讓並不以現實點交為其生效要件。茱輪既由被上訴人與麥斯生公司於一九九Ｏ年六月八日以書面合意讓與，「茱輪」所有權於事故當時已移轉至麥斯生公司，殆無疑義。又船舶「登記對抗主義」係保護善意信賴登記而為經濟交易行為之第三人。本件係侵權行為，並非交易或法律行為，自與所謂「不得對抗第三人」無關。況且茱輪所有權移轉之事實上訴人在事故發生之初即已知悉，被上訴人之代理人亦於一九九Ｏ年十二月十日告知上訴人茱輪業已轉讓之事，並提供新船東麥斯生公司負責人及其地址給上訴人。
三、船長之僱用人為麥斯生公司，非被上訴人，被上訴人就船長之侵權行為無庸負責。
㈠、依海商法第三十七條規定，船舶所有人為船長之僱用人，船舶所有權移轉時，新船東即繼受原船東與船長船員之僱傭契約，成為船員之僱用人，無需另訂立僱傭轉讓契約。因之，麥斯生公司受讓船舶取得所有權後，不論是否有船員僱傭契約轉讓書，對船員侵權行為所生之損害，均應負僱用人連帶損害賠償責任。何況被上訴人於一九九Ｏ年六月八日與麥斯生公司簽署船員僱傭契約轉讓書，並發電報告知船長新船東名字，麥斯生公司亦支付船長薪資，足見事發當時，船長之僱用人為麥斯生公司，非被上訴人，被上訴人自無庸負僱用人責任。
㈡、被上訴人簽訂船員僱傭契約轉讓書後，因訴訟之需要，於一九九三年七月三十日辦理公證認證，且因係事後驗證，公證人遂要求簽署人另行於公證人面前簽名，以為核對，此為一實務作法，不可即謂船員僱傭契約轉讓書為事後偽造。又船長於事故發生時未曾辭職，亦未解除僱傭契約，上訴人辯稱船長於本件事故發生時已請辭，且僱傭契約已合意解除，被上訴人不可能將僱傭契約移轉他人云云，均屬臆測之詞，不足採信。
㈢、本院曾就電報是否拍發到菲律賓馬拉拉格港乙事向中華電信查詢，中華電信雖於八十九年九月二十七日函覆：「二、利用電報交換(telex)拍發船舶電報，如接收電報之船隻正行駛於太平洋海域或停泊於該海域各國港口，使用之電報區域號碼為：0582。三、依貴院來函說明二，及所附電文拍發之電報號碼為000000000CSFUG查係屬英國本土某家公司之電報交換號碼，該電文是拍發到英國之電報，並非拍經菲律賓馬拉拉格港。」，惟電報上之電報號碼除927963CSFUG，尚有000000000000，後者之區域號碼為0582，足證該電報確實拍往菲律賓馬拉拉格港。
㈣、麥斯生公司已付清美金二百四十萬元之價款，美金二千一百元匯票則係麥斯生公司支付船長之薪資，亦為船長所承認，上訴人辯稱上開匯票係船舶買賣價金，並不足採。又船長宣誓書中歸還美金一千八百八十五元乙事，係歸還麥斯生公司之代管帳款，由船長匯給經理人瑞爾公司，瑞爾公司再轉入麥斯生公司帳戶，上訴人以船長將一千八百八十五元匯給原船東，辯稱船長仍為原船東所僱用，亦有誤會。
四、茱輪所有人已將茱輪定期傭租予運惟公司，船舶所有人並無僱用人責任。
㈠、依原證七號船舶出港報告單、被證十七號經公證認證之船舶經理合約、更審被上證十四號經公證認證之定期傭船契約、被證八、十三號船長聲明書末段記載：「由於我們無法開動本輪，傭船人決定於碼頭邊完成卸貨工作，……」，可見茱輪事故發生時已定期傭租予他人。
㈡、按定期傭船，係指船東於一定期間將船長、海員一併傭租予定期傭船人，船長、海員須聽從定期傭船人之指示以執行職務之契約。是在定期傭船契約之情形，原船東已失去指揮監督船長之資格，並非船長之實質僱用人，自不負僱用人責任，此為最高法院二十一年上字第二五七號判例所明示，亦為最高法院一致之見解，且實務並未區分「商業侵權行為」、「非商業侵權行為」，只要是船長執行職務時之不法行為，均有該判例之適用。系爭事故發生時，船舶所有人早於一九九Ｏ年五月十七日將茱輪定期傭租予VistaCo.,Ltd.（運惟公司），有經公證與認證之定期傭船契約、船舶經理合約附件Ｂ及「船舶出港報告單」可稽。定期傭船契約更載明：「11．傭船人應自始至終以書面、電報、電傳或傳真提供船長所有必要之指導及航行指示，而船長必須保持航程中甲板及輪機日誌之完整及正確，使傭船人或其代理人得以清楚了解。」（11.TheCharterersshallfurnish
theCaptainfromtimetotimewithallrequisiteinstructionsandsailingdirections,inwriting,orbycable,telexorfacsimileand
theCaptainshallkeepfullandcorrectdeckandenginelogsofthevoyageorvoyages,whicharetobepatenttotheCharterersortheiragents.），故船長就「茱輪」航行既不受船舶所有人指揮監督，船舶所有人自不必對船長航行之侵權行為負僱用人責任。
㈢、定期傭船契約不需具備「準備完成通知書」及「起租檢驗報告」即可履行，系爭定期傭船契約第二十九條亦僅約定起租檢驗應於曼谷為之，並未規定應以「書面」為之，上訴人主張系爭定期傭船契約未具備「準備完成通知書」及「起租檢驗報告」，依法無效，誠屬無據。又茱輪經理人賽浦路斯商瑞爾船務股份有限公司(下稱瑞爾公司)僅負責一般帳務、技術等事項之管理，並不負責傭船事項，至於傭船營運之運送、傭船期間船員監督等事項，則由定期傭船人負責，兩者各司其職，並無矛盾。
五、損害賠償金額計算之說明
㈠、輸送機修繕費用部分。⒈上訴人公司之法定代理人祈秝緯於八十六年七月廿三日庭訊及上訴人八十六年九
月五日之準備書狀均自承系爭機器並未修理，亦未支出任何修理費用，上訴人請求修理費用即屬無據，且其所舉瀚洋公司檢定報告上之修復費用係根據上訴人公司員工 林連進 提供之資料作成，非檢定人檢定之結果，與實際修理費有差距，亦經製作該報告之卓邦煌於八十六年九月五日證述甚明。又，該檢定報告估價部份，僅概括分為「項目」、「修理費」兩項，估價依據及廠商之估價單，則未見說明；列舉之修理項目中，「輸送皮帶換新」、「輸送皮帶２條換新」二項重複；「槽形滾筒廿三組新製」與本件意外無涉；「工作部位噴砂表面處理及油漆」不可能為本件事故所造成，甚至將未支出之「間接費用（勞安、保險等管理費）」列入修理費用中，顯見該檢定報告認定之修復費用誇大不實，不足採信。
⒉上訴人另依民法第一百九十六條規定，請求被上訴人賠償系爭機械因毀損所減少
之價值，惟檢定報告上之修復費用，誇大不實，其請求之金額未扣除折舊、殘值及所減省之支出，亦已超出必要費用之範疇。而依「營利事業所得稅查核準則」第一Ｏ二條第二項規定，營利事業在發生災害損失後，應於事實發生後之次日起十五日內，檢具清單及證明文件報請該主管稽徵機關派員勘查，被上訴人迄今未提出相關之營業損失申報資料，證明其於當年因本事件所受之損害，亦證上訴人說法不實。
㈡、營業預期利益損失八百萬元部分。上訴人主張系爭設備修理期間三個月，其受有八百萬元預期利益之損失；然上訴人自承並未修理，三個月之修理期間亦未舉證以實其說，不足採信。上訴人所提買賣契約書一九八九年九月廿三日訂立時，輸送帶工程甫開工，上訴人於八十一年三月十一日準備書狀中自承水泥灌漿乾固需二十日－三十日以上時間，其於花蓮港務局海事評議會記錄中復稱該設備「……捲揚機仍未完備，……」「移動軌道於（六月）二十日灌水泥漿……」，可見系爭設備不可能於一九九Ｏ年七月初完工，上訴人自不可能受有七十九年七月份起三個月營業利益之損失。況花蓮港仍有其他輸送砂石設備可供輸送，不會因系爭輸送設備受損，而無法履行輸送業務，上訴人以上開買賣契約主張其受有輸送業務無法履行之預期利益之損失，自屬無據。至上訴所提台北銀行信用狀已於一九八九年十二月廿九日，即事故發生前失效，另一九九Ｏ年八月四日事故發生後開出之信用狀，裝船有效期限至一九九Ｏ年九月三十日止，與本件事故無關。縱使系爭輸送帶需修復三個月，自事故發生時起至修復完成時，該信用狀仍有效，並無法為所失利益之依據。又上訴人依「七十九年度營利事業各業所得額同業利潤標準」中純利率計算其利益，卻未扣除所節省之成本及勞費支出，亦屬不當。
㈢、茱輪於事故中受損，被拖至中船基隆塢修理後復航。惟仍有諸多損壞未修，嗣行至加爾各達港時始進塢由VenusEngineering&Co.修復。共計修復費用如下：
⒈中國造船公司基隆造船所負責整修推進器、船舵等機械裝備費用計一百卅四萬六千六百五十二元。
⒉VenusEngineering&Co.負責整修其餘重大毀損共計盧比(rupee)二百零八萬一千八百五十二元，其整修細目包括：
（ａ）引擎室整修費用：盧比729,214.81元－發票號碼204/90。
（ｂ）船身受損整修費用：盧比251,935.91元－發票號碼206/90。
（ｃ）船左舷防水牆受損整修費用：盧比34,419.75元－發票號碼207/90。
（ｄ）左舷第三號船骨受損整修費用：盧比594,966.26元－發票號碼208/90。
（ｅ）左舷第二號船骨受損整修費用：盧比444,547.97元－發票號碼211/90。
（ｆ）引擎室燃料線受損整修費用：盧比15,180.00元－發票號碼212/90。
（ｇ）其他損害整修費用：盧比11,587.50元－發票號碼216/90。故被上訴人縱依交通部之海事復議書應負百分之五十之過失責任，被上訴人於本事故所受之損失亦應由上訴人負擔半數，並與伊應負之賠償相抵銷。
理由
甲、程序方面：上訴人起訴請求被上訴人損害賠償，其中關於所失利益部分，上訴人於原審請求賠償五百萬元，本院前審審理中，上訴人擴張該部分之聲明為八百萬元，依民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第三款規定，應准其追加。
乙、實體方面：
壹、上訴人起訴主張：第一審共同被告被告索迪諾斯係被上訴人所有茱輪之船長，七十九年六月二十三日，該輪停泊於花蓮港，值歐菲莉颱風來襲，索迪諾斯竟未盡必要之注意與處置，復不遵花蓮港務局所為出港避風之指示，致當日中午，由於斷纜及操作不當，造成茱輪流錨，在港區內隨風漂流衝撞，毀損上訴人所有設置於該港口第二十號碼頭之懸臂式鋼質結構砂石裝卸船輸送機組。該砂石輸送機組受損，預估修理之費用為一千三百四十四萬一千二百元，須三個月始可修復；因上訴人早於事發前，與新日本會社簽訂砂石買賣契約，三個月可輸出砂石總值三億元，以利潤百分之九計算，上訴人之營業利潤為二千七百萬元。爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，斟酌雙方過失程度，訴請被上訴人應賠償修理費損失一千萬元、所失利益五百萬元，及法定遲延利息；嗣於本院復追加請求所失利益三百萬元及利息。（上訴人請求第一審共同被告索迪諾斯應給付一千一百七十二萬零六百元本息，及另給付三百萬元本息部分，業經判決確定，上訴人就其敗訴部分，僅就請求被上訴人應連帶為上開給付部分聲明不服)
貳、被上訴人則以：茱輪發生碰撞前，已於七十九年六月八日，轉讓予訴外人麥斯生公司，被上訴人與原船長索迪諾斯、船員間之僱傭關係亦移轉予麥斯生公司，被上訴人已非茱輪所有權人，亦非船長之僱用人，自無庸負僱用人責任。且本件事故發生時，茱輪已定期傭租予訴外人運惟公司，被上訴人對船長索迪諾斯並無指揮監督之權利，亦不負僱用人連帶賠償責任。又上訴人所舉瀚洋海事檢定公司之檢定報告，僅屬預估性質，不足以證明其實際之損害額。被上訴人縱應負賠償責任，茱輪碰撞受損後亦支出修復費用一百三十四萬六千六百五十二元及盧比二百零八萬一千八百五十二元，上訴人應負擔二分之一，可以抵銷等語，資為抗辯。
參、上訴人係依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償，依涉外民事法律適用法第九條規定：「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。」本件侵權行為之行為地及結果發生地均在花蓮，自應以中華民國法律為準據法，合先敘明。
肆、查，第一審共同被告索廸諾斯於七十九年六月十九日，擔任茱輪之船長，將船停泊於花蓮港第十五號碼頭卸貨，當日歐菲莉颱風來襲，花蓮港務局於同年月二十二日指示船長索迪諾斯開船出港避風，以避免輪船斷纜後在港區內漂流碰撞他船，詎船長索迪諾斯不依指示，茱輪仍滯留原處。至翌日中午十二時二十分，茱輪因斷纜流錨，在花蓮港漂流，並擱淺於第二十二號碼頭旁，有花蓮港務局出港避風通知書、船長索迪諾斯之海事報告與聲明書可按；而茱輪因未適時車穩定船身，致失去控制向內港漂流衝撞，撞毀上訴人所有設置於碼頭之砂石輸送機組，復有瀚洋海事檢定公司公證報告(置卷外)足憑，且經該公司鑑定人卓邦煌在本院更㈠審結證屬實，均堪信為真實。上開碰撞之原因，經交通部海事覆議委員會覆議，依據茱輪機艙俥鐘紀錄簿之記載、照片，參以上訴人公司總務 羅文盛 所陳目睹之經過情形，以及劉姓領港人員之證詞，研判茱輪在流錨前後未及時使用俥舵穩定船身，且棄船前船員還在用餐，棄船時全部人員都還能由舷梯下船，顯示未盡全力操縱船舶即宣告棄船，不能主張不可抗力；而上訴人於颱風來襲時，未將輸送架後移，亦未妥善安置輸送架伸臂，任其突出碼頭面，致遭茱輪碰撞，亦有過失，因認應各負百分之五十海事責任，有交通部海事覆議書（原審㈡卷六十五至六十八頁）足稽，自屬可採。兩造均辯稱係他造之過失云云，委無足為取。船長索迪諾斯在航行指揮上有所疏失，其過失與本件損害結果之間具有相當果關係，應負百分之五十侵權行為損害賠償責任，業據判決確定。
伍、上訴人係依民法第一百八十八條規定，請求被上訴人負僱用人連帶損害賠償責任，被上訴人則以：本件碰撞事故發生時，被上訴人已非茱輪所有權人，亦非船長索迪諾斯之僱用人，自無庸負僱用人責任云云置辯。惟按民法第一百八十八條僱用人責任之規定，係為保護被害人，增加其可求償之機會而設，故此所指之受僱人，應從廣義解釋，不以事實上有僱傭契約者為限。最高法院五十七年台上字第一六六三號判例意旨亦指明：凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均係受僱人。換言之，如依一般社會觀念，足認有其人係被他人使用為之服務而受監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人，至於該他人之主觀認識如何，有無報酬之給付，並非所問。因是，本件首應審酌之重點在於：本件事故發生當時，依一切客觀情事，是否可認定茱輪船長索迪諾斯係為被上訴人使用且為之服務而受其監督？經查：
一、關於本件事故發生時，茱輪所有權及占有使用權是否已轉讓予訴外人麥斯生公司？
㈠、查，茱輪(M.V.Juliana)為巴拿馬籍，原登記為被上訴人所有，至西元一九九○年九月十一日始正式移轉登記為訴外人麥斯生公司(MathissenShippingCorp.)所有，有船籍登記證明書二件(更㈡上證一、更㈡被上證十八)在卷可證；本件事故發生於西元0000年0月000日，當時茱輪之所有權人登記名義仍為被上訴人。又，船長索迪諾斯係於同年五月二十二日經被上訴人之選任僱用，依其於同年八月一日所出具經公證之聲明書(原審被證八、十三)之記載，可知茱輪該次航程始於曼谷，終於花蓮，故至該輪於花蓮港完成該航次之運送義務止，除有例外情事，茱輪及其船上船長、船員均係為被上訴人履行其運送義務甚明。
㈡、按「關於船舶之物權依船籍國法」，我國涉外民事法律適用法第十條第四項定有明文，巴拿馬商事法第一千零八十三條規定：「船舶之全部或一部所有權之移轉，應以公眾之文書為之，惟該文書非經提出於船舶登記處後，不得對抗第三人。」此規定旨在保護善意信賴登記而為經濟交易行為之第三人；本件上訴人係主張被上訴人應負侵權行為責任，並非交易行為，尚與所謂「不得對抗第三人」無關。經查，被上訴人抗辯其於本件事故發生之前，已於六月八日將茱輪轉讓予麥斯生公司，有經公證及認證之讓渡同意書及受讓同意書正本（更㈡被上證十）、麥斯生公司支付買賣價金支票憑條影本（更㈡被上證十一）可按；船舶抵押權臨時證書（更㈡被上證十六）亦明載麥斯生公司係依西元一九九○年六月八日之船舶買賣契約設定抵押權，自堪予採信。則依上開規定，茱輪所有權固可認於簽訂讓渡同意書時，發生移轉之效力，惟讓渡人仍應履行交付船舶之義務，以確認船舶管領占有使用之狀態。而航行中船舶之交付，一般情形以交付船舶國籍證書、船舶檢查證書及船舶噸位證書等相關文件即認業已交付，不以現實交付為必要；巴拿馬國法令則規定，原船舶所有人與新船東簽訂買賣契約轉讓船舶時，如輪船航行在外無法現時交付，船舶所有人得先聲請發給臨時國籍證書，此經我國駐巴拿馬大使館八十七年一月二十三日巴拿（八七）字第Ｏ三Ｏ號函覆明確(上更㈠第七八頁)。茲查，茱輪係於西元一九九○年六月二十九日完成船舶臨時所有權登記為麥斯生公司名義，八月二十一日始取得臨時航行證書，均在本件事故發生之後，有船舶臨時所有權證書及臨時航行證書（更㈡被上證十二）足按，可見依巴拿馬國法令，在麥斯生公司取得上開證書之前，被上訴人尚未將茱輪交付予該公司管領使用。此外，復無被上訴人已於本件事故發生前，將上開茱輪船舶國籍證書等文件交付予麥斯生公司之證據，顯然尚未完成船舶之交付，堪認茱輪在本件事故發生時，仍由被上訴人繼續管領占用中。
㈢、且查，本件事故發生時，有關提交花蓮，及基隆港務局之進出口報告(更㈡上證二號)，均指明被上訴人為茱輪船東，事故發生後，經上訴人聲請假扣押茱輪，被上訴人委任之律師，於七十八年七月七日立具管轄同意書(更㈡上證三號)同意以臺灣臺北地方法院為合意管轄法院，並承認茱輪於被上訴人合法登記所有，由經理人瑞爾公司營運；第一商業銀行於同年七月十一日出具之保証書(更㈡上證四號)，亦係提供為被上訴人及瑞爾公司賠償金額之擔保，均未曾提及船舶所有權轉讓及交付予麥斯生公司乙事。而麥斯生公司於上開管轄同意書、保證書出具之前，已於六月二十九日完成茱輪臨時所有權登記，設若被上訴人早已於六月八日訂約轉讓茱輪之同時交付船舶之占有，麥斯生公司為實際所有權及占有權人，何以未見該公司出面處理任何有關碰撞責任歸屬及損害賠償問題？被上訴人就此關涉其重大權益之事項，為何未告知委任處理一切協調訴訟事宜之訴訟代理人？直至上訴人撤銷假扣押，茱輪駛離台灣後，始於同年十二月十日委由楊鴻基律師函知上訴人船東變動事(原審卷㈠四二頁)。被上訴人為避免因茱輪遭扣押，影響下一航次，提供銀行保證書以代替假扣押，固屬可信；惟由被上訴人委任律師與上訴人協商期間，均未告知上開船舶轉讓及交付事宜，顯見被上訴人並不否認在本件事故發生時，仍為茱輪事實上管領占用使用者之事實，益徵被上訴人確未交付茱輪予麥斯生公司至明。
二、關於船長僱傭契約轉讓部分：被上訴人抗辯：茱輪船舶經理人及船員之僱用，亦於茱輪所有權移轉之同時，一併由被上訴人移轉予麥斯生公司，提出船員僱傭契約轉讓書（更㈡被上證十四）、致船長新船東名字之電報（更㈡被上證九）、麥斯生公司支付船長薪資之匯票（更㈡被上證十五）、翰洋海事檢定公司公證報告(原審證四)，證明茱輪所有權及船長、海員之僱傭契約已於七十九年六月八日轉讓予麥斯生公司；惟查：
㈠、上訴人否認被上訴人提出之船員僱傭契約轉讓書為真正，經核該轉讓書僅為被上訴人單方簽署，並無麥斯生公司之簽署，且係在本件事故發三年後，於西元一九九三年七月三十日方經認證，設若被上訴人所辯該轉讓書係於西元一九九○年六月八日讓渡茱輪所有權之同時製作為可信，何以未由麥斯生公司同時簽署？復未與與前開船舶讓渡及受讓同意書同時公證或認證？其真實性誠屬可疑。
㈡、況茱輪船長索迪諾斯於西元一九九四年十月之宣誓書中(更㈡上証六號)，指明：⑴其係由被上訴人實質受益船東約瀚．派屈克．哈雷（JOHNPATRICK(SEAN)HURLEY）出面僱用，於一九九○年五月前往泰國曼谷接船，並由曼谷開往菲律賓裝貨後，再開往花蓮卸貨，當時船舶所有人為被上訴人。⑵在其任職該船船長期間，並未聽說船東有任何變更，亦從未被要求簽定其他契約以更替或讓渡其與美德公司原來簽定之僱傭契約，以將僱傭之法律關係自美德公司移轉予新船東。⑶其以船長身份所保管之船用現金帳在其卸職結算時，亦係將結餘美金一千八百元，依美德公司之指示匯還予美德公司。⑷在其任職及服務該船期間，從未涉及任何交船予新船東事宜，且對麥斯生公司本一無所知等情。由此可見，茱輪船長索迪諾斯確係為被上訴人所僱用，被上訴人自茱輪在曼谷起航迄至於七十九年六月二十三日在花蓮港發生碰撞事故為止，從未告知船長索迪諾斯茱輪已讓渡予麥斯生公司，及僱傭契約轉讓之事實。此與前開認定被上訴人尚未將茱輪交付麥斯生公司管領之事實，正相符合。
㈢、被上訴人另提出約瀚．派屈克．哈雷於西元一九九四年十一月二十三日之聲明書（本院上字卷第一三五－一三七頁）主張：美德公司於七十九年六月八日正式簽約讓渡茱輪之前一日，即委由經理人瑞爾公司之代表約瀚．派屈克．哈雷（JOHNPATRICK(SEAN)HURLEY），以電報告知索迪諾斯船長，略謂：茱輪已出售予麥斯生公司，新船東為麥斯生公司；並於六月八日當天，以電話告知索迪諾斯船長，略稱：茱輪所有權移轉事宜已完成，船長及船員將為麥斯生公司任職云云。惟查，船長索迪諾斯前開宣誓書已指明：約瀚．派屈克．哈雷（JOHNPATRICK(SEAN)HURLEY）係茱輪之實質受益船東，有關船舶管理交由其子即被上訴人法定代理人派屈克．約瑟夫．哈雷（PATRICKJ．HURLEY）負責。可見約瀚．派屈克．哈雷就被上訴人訴訟之勝敗有相當利害關係，已難期為客觀之陳述；況查：⑴該聲明書所謂之電報（更㈡被上證九），其拍發之電報號碼(即000－000000
號代號為C.SFUG.)，係英國本土某家公司之電報之電報交換號碼，由位於塞浦路斯之瑞爾公司拍發至英國，並非拍往菲律賓馬拉拉港；而電報上雖另載000000000000號交換號碼，但無法判定係轉發拍至停泊於菲律賓馬拉拉港之船舶，業經中華電信函覆明確(本院卷㈠二五四頁、卷㈡六五頁)，且上開電文末僅有000－000000號受信戶回應之收電呼號，亦不足證明茱輪已收到該電報。自難憑以採信被上訴人所辯已於六月七日以電報通知船長索迪諾斯茱輪轉讓為真實。
⑵更㈡被上證十五美金二千一百元匯票，雖係麥斯生公司指示匯予船長索迪諾斯
，惟其係於西元一九九○年六月二十七日指示匯款，已在本件碰撞事故發生之後，縱係為支付船長之薪資，亦僅為其事後片面行為，尚難據以推斷在事故發生時，船長索迪諾斯為麥斯生公司所僱佣。另更㈡被上證二十一美金一千八百八十五元匯款單，係船長索迪諾斯於西元一九九一年一月間匯予聲明人約瀚．
派屈克．哈雷（JOHNPATRICK(SEAN)HURLEY）個人，並非匯予被上訴人或麥斯生公司。且查，被上訴人係由約瀚．派屈克．哈雷出面安排僱佣船長索迪諾斯，此為約瀚．派屈克．哈雷所不否認(聲明書第一項)，因此，船長索迪諾斯在其卸職後將所保管之船用現金直接匯還予約瀚．派屈克．哈雷，自可認其意係返還予被上訴人。被上訴人據此抗辯前開船長宣誓書所謂匯款予被上訴人為不實在，尚無可取。
⑶上訴人委請瀚洋海事檢定公司鑑定碰撞原因及損害情形，該公司檢定報告(置
卷外)上固記載茱輪之所有權人為麥斯生公司（OWNERRS:MATHISSENSHIPPINGCORPORATION,PANAMA）；惟鑑定人卓邦煌到庭證稱：其係於七十九年六月二十五日登船時，依據麥斯生公司提出之手稿資料為記載，已不記得係何人所提供等語（本院更一卷第一一八、一一九頁），且此亦為在本件事故發生之後所提出之資料，亦難憑以認定船長索迪諾斯在事故發生前，已知茱輪轉讓之事。
㈣、至被上訴人另提出船長索迪諾斯在西元一九九四年十一月十五日之宣誓聲明書(上字卷第一七二－一七四頁)，其內容與前開更㈡上証六號宣誓書一再堅指之事實大相逕庭，顯不足採信。
三、關於茱輪有無定期傭租予第三人部分：
㈠、被上訴人抗辯其已於西元一九九○年五月二十一日將茱輪定期傭租予訴外人運惟公司，提出傭船契約(更㈡被上證二十三號)為證；上訴人則否認該傭船契約形式上之真正。經查：
⑴被上訴人自本件事故發生伊始，均未主張茱輪已傭租予第三人之事實，其委任
之律師甚且出具管轄同意書表明茱輪係美德公司合法登記所有，且未出租予任何第三人，並拋棄任何以該船之船員乃係由該船光船租船人所實際安排僱佣為理由之抗辯；被上訴人迄至本院更㈠審中始提出傭船契約，復無證據證明此傭船契約確為其在原審所提船舶經理合約之附件Ｂ，其真正自非無疑。況該傭船契約至西元一九九七年十二月八日始經公證，前開瀚洋海事檢定公司檢定報告上所載承租人則為大阪西瓦公司，與進出口報告單及傭船契約所載運惟公司，亦不相符合，兩造均稱無法提出其他證據以供查證，自難逕信上開傭船契約為真正。
⑵縱認被上訴人所提出之傭船契約為真正，惟查，該傭船契約明定其租傭時段為
「船東同意出租且傭船人亦同意自交付日起承租該船舶約二十日」，被上訴人並未舉證證明茱輪確已交付予運惟公司之事實，徒以茱輪係由曼谷航向花蓮途中，與傭船契約所定起運與卸貨港相同，即認茱輪已交付運惟公司，由其承運貨物，尚不足取。況，該傭船契約第一條規定船長、海員薪水應由被上訴人支付；第九條規定若傭船人對船長或船員之行為表現不滿，被上訴人於接到傭船人之抱怨明細後，應為調查，於必要時，得撤換對該船長、海員之選任，第二十五條有關船舶之「航行」(Navigation)事項規定：傭船契約中所有約定之條款皆不得解為船舶係光船租賃予定期傭船人，船東仍應負責有關船舶航行有關之事項，負責有關引水人及拖船安排及僱用之行為、保險事宜、海員以及其他所有船東應負責之事宜；可見，關於船長操作船舶航行、船舶本身安全適航性之修理及維護等航海及船舶修護等海事技術方面之事務，仍約定由被上訴人負監督指揮之權。是則，茱輪停泊於花蓮港時發生斷纜流錨事件，撞毀上訴人之砂石輸送機，既為船長索迪諾斯就船舶之航行事務上之過失所致，自屬於被上訴人應負責範圍內。
⑶至被上訴人所呈最高法院二十一年上字第二五七號判例「船舶之出租人選任之
船員，於船舶出租後，受承租人之僱用而為船員者，如因執行職務不法侵害他人之權利，僅承租人應依民法第一百八十八條之規定負損害賠償責任，其出租人既已失其僱用人之資格，即不得本於其最初之選任，使負賠償責任。」旨在闡明民法第一百八十八條之僱用人係指受僱人為侵權行為當時之僱用人而言，訂有傭船契約之船舶所有人應否就船長之侵權行為負僱用人之責任，仍應依各契約內容及客觀具體事實為認定，不可一概而論。
四、綜上各情研判，茱輪自七十九年五月二十四日起迄至系爭事故發生時止，該次航程之運送義務尚未完成，仍在被上訴人管理使用中，船長索迪諾斯亦仍在履行其受僱於被上訴人之職務，不論依僱佣契約或客觀事實，均足認其係受被上訴人之安排指示，為被上訴人服勞務；被上訴人顯然尚未脫退其與船長間之僱用關係。被上訴人所辯茱輪及船長僱傭契約已交付轉讓予麥斯生公司，且由傭船人運惟公司負責指揮監督，被上訴人並非船長索迪諾斯之實質僱用人云云，俱非可採。從而，被上訴人依民法第一百八十八條第一項規定，自應就船長索迪諾斯執行職務之侵權行為，負連帶賠償責任。
陸、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第二百十六條第一項、第二項定有明文。爰就上訴人主張所受之損害及所失利益，分別審酌如次：
一、所受損害：
㈠、按「物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，並不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。依民法第一百九十六條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，．．。」(最高法院七十七年五月十七日民事庭會議決議意旨參照)。是則，物遭不法毀損，受害人得請求加害人賠償其物所減少之價額，或賠償修復費用，俾達回復原狀之目的；至物實際上有無修理，受害人有無支出修復費用，並非所問。
㈡、系爭砂石裝船輸送機組之主結構主體在七十九年五月二十日即已完工，同年五月三十日經花蓮港務局驗收合格，有關移動輸送帶之零星軌道工程，經花蓮港務局於同年六月四日核准動工，有該局七十九年六月四日花港字第○三四八八號函(更㈡上證九號)可證；上訴人主張於本案事故發生當時之七十九年六月二十三日，該軌道工程已完工，正等待水泥乾固，預計於同年七月即可正式啟用，應堪採信。而系爭裝船輸送帶被茱輪碰撞倒塌，損壞情形極為嚴重，經上訴人委請瀚洋海事檢定公證人公司鑑定其損壞及修復費用，其損壞項目為：「⑴吊塔靠海側左行走輪組被推向岸側，輪子由鋼軌上移出，鋼軌之水泥基座頂部裂開約60公分。
⑵靠岸側左行走輪連接柱因受擠壓向岸側傾斜。⑶行走輪組的帶動鍊條裂開。⑷靠海側右支柱有一片鋼板構材明顯彎曲，可見吊塔與伸臂連接處之整體結構受壓變型。⑸伸臂在由升降軸樞紐點起25米處折斷，前端折斷之伸臂約10米長尚與伸臂主體局部連接而懸於海中。⑹伸臂上之輸送帶及滾筒受不等程度之損壞。」；修理費用共計為一千三百四十四萬一千二百元，有該公司檢定報告書可按。雖經公證人卓邦煌在本院前審證明該修復費用係屬預估，惟依上訴人提出之原證十一之一至十二統一發票(置卷外)，上訴人至少已支出八百三十一萬二千二百三十元，但仍未能完成修復以供營運，可見系爭砂石裝船輸送帶之實際修復費用必然超過上開已支出部分。又，檢定報告關於修理費之估算，係經公證人卓邦煌多次勘驗現場，仔細檢查裝船輸送帶之損壞狀況，依其專業知識及經驗，就上訴人提出之估價單，逐項估算修理費用，應有相當之正確性；且經對照其所列各修理項目與實際損壞項目，並無不符之處，被上訴人復未指明其各項修理費用有何逾越一般市價之情形，自堪予採酌。至上訴人法定代理人祈秝緯在本院更㈠審審理中，係自承系爭砂石裝船輸送機組自事故發生未修理完成，未再營業等語(該卷第四三頁反面)，被上訴人據此抗辯上訴人未實際支出任何修理費用，洵非可採。
㈢、被上訴人另指上訴人所主張之金額，有重覆及非直接費用之不實情形，惟查：⑴系爭砂石裝船輸送機組乃一大型機械，自不可能僅有一條皮帶，被上訴人以檢
定報告中分別列有「輸送皮帶換新」「輸送皮帶２條換新」，抗辯修理項目有重覆之情形，不足為採。又，「槽型滾筒新製」及「工作部份噴砂表面處理及油漆」，應確是系爭砂石裝船輸送機組被撞損所必需重製，在修理完畢後自有重行噴砂油漆之必要。而檢定報告雖未列明間接費用之各項細目，惟工程施作期間有關於勞安、保險等管理費之支出，乃屬當然，所估計之六十萬元，亦無過高情事。被上訴人據以否認檢定報告之真實性，並非可取。
⑵又系爭砂石裝船輸送機組受損時，尚未完工使用，自無扣除折舊及殘值之可言。
㈣、準此，上訴人以系爭砂石輸送機組修復所需之全部費用一千三百四十四萬一千二百元，作為其所受損害之估計，自屬有據。惟上訴人與船長 索廸諾斯瑞 對於本件碰撞事故，各有百分之五十之過失責任，已如前述，依過失相抵之法則，被上訴人之賠償責任應核減為百分之五十，是則，此部分上訴人僅得請求被上訴人賠償六百七十二萬零六百元。
二、所失利益：上訴人主張系爭砂石裝船輸送機組之修復所須時間為三個月，其共受有三個月不能營業之利益損失。經查：
㈠、上訴人於本件碰撞事故發生前，於七十八年九月二十三日與新日本會社簽訂砂石買賣契約，約定上訴人每月應運交該公司之砂石不得少於二十萬立方公尺，每立方公尺售價為二千五百日圓，則每月上訴人至少可輸出砂石總值五億日圓，以當時之匯率折算，相當於新台幣一億元，新日本會社並已依約開立信用狀之事實，有買賣契約、信用狀(更㈡上證十一、十二、十三號)可按，堪信非虛。
㈡、被上訴人雖一再爭執買賣契約書之真實及有效性，並以輸送設備與買賣契約之履行無因果關係云云為抗辯；惟查：
⑴前開買賣契約書第四條「買賣進行方式」第１款約定，新日本會社於契約簽訂
後，即應先行開出第一次出貨量(四萬立方公尺)之不可撤銷信用狀。新日本會社已依約於七十八年十一月七日經由台北銀行通知上訴人信用狀確已開出，另於七十九年八月四日復重新開立信用狀，設若買賣契約為虛假，新日本會社實無為履行契約而一再開立信用狀之可能。
⑵被上訴人又辯以：上開七十八年十一月七日信用狀已於本件事故發生前失效，
七十九年八月四日之信用狀，則係在事故發生後所開立，均與買賣契約無關云云。惟上訴人在公有碼頭上建造系爭砂石裝船輸送機組機組，係經花蓮港務局之特許，有關工程需經該局查驗及核准施作，系爭砂石裝船輸送機組雖自七十八年月一日起開始建造，惟其主結構主體在七十九年五月三十日始經花蓮港務局查驗合格，於同年六月四日同意上訴人施作移動軌道改善工作，(見更㈡上證九號)，可見上訴人原定之買賣契約必因此而延後履行。是以，上訴人主張因砂石輸送機之工程進度延後，超出信用狀原所約定至七十八年十二月二十九日之裝船期限，經與買受人新日本會社協商延期，七十九年六月二十三日發生本件碰撞事故，預定修繕三個月，至九月底方可使用，故新日本會社乃再於七十九年八月四日，重新開出信用狀，約明裝船期限為七十九年九月三十日乙節，符合實情，洵堪採信。
⑶再者，砂石本身乃無法，亦不值予以包裝進行運送之廉價貨品，故砂石之裝卸
作業，需利用輸送機組運送。茲查，砂石買賣為上訴人公司營業項目之一，上訴人並已與新日本會社簽訂前開有效期間為五年之買賣契約，每月定量出貨，可見上訴人主張其在花蓮港碼頭建造系爭砂石輸送機組，本即預定作為輸送出售國外砂石使用，應為真實。上訴人因系爭砂石輸送機組遭撞損，在修復期間，無法使用，此與上訴人能否履行砂石買賣契約，在客觀上即有相當之因果關聯。從而，上訴人依原定營運計劃、設備，可得預期營業利潤之損失，自屬其所失之利益，堪予認定。
㈢、關於上訴人每月可得預期之營業利潤，上訴人主張依財政部國稅局八十年公佈之「七十九年度營利事業各業所得額同業利潤標準表」所示，「建材業」之「砂石」買賣批發商同業利潤標準中列明其純利率為百分之九(更㈡上證十四號)，核無不合。且此所謂之純利率，是以毛利率扣除費用率後，所得之純利，是一切成本及費用皆已扣除，並無被上訴人所指未扣除費用之情形。上訴人依前開買賣契約，每月可輸出砂石二十萬噸以上，相當於一億元之營運收入，每月可獲得之營業利潤為九百萬元。至系爭砂石裝船輸送帶機組之修復期間，上訴人雖主張為三個月，惟上訴人自承移動軌道係於七十九年六月二十日澆灌水泥漿，乾固時間需二十天以上，依花蓮港務局海事覆議會議紀錄，上訴人尚未完工，有「捲揚機仍未完備」之情形，可見本件事故發生時，上訴人並非已處於可正式使用系爭砂石裝船輸送機組營運之狀態，爰審酌一切情況，認實際上所需修復時間以二個月為合理。是則，上訴人二個月不能營運之利潤損失為一千八百萬元，依過失比例核減，被上訴人應賠償上訴人所失利益九百萬元。上訴人此部分在原審請求賠償五百萬元，在本院前審再追加請求三百萬元，均屬有據。
柒、被上訴人另辯稱茱輪因碰撞而損壞，支出修復費用新台幣一百三十四萬六千六百五十二元及盧比二百零八萬一千八百五十二元，上訴人應分擔半數之修復費用，可互相抵銷，提出帳單、修繕協議書及發票為證（更㈡被上證二五、二六號)；上訴人則否認上開單據為真正。經查，茱輪在本件事故，亦受有損壞，此為發生碰撞所不能避免，茱輪經拖至中國造船公司基隆總廠整修推進器、船舵等機械，支出新台幣一百三十四萬六千六百五十二元部分，堪認係因本件碰撞所致損壞而支出之必要修理費用，依過失比例，上訴人應負擔二分之一即六十七萬三千三百二十六元。至茱輪復航後至加爾各達港所支出之盧比二百零八萬一千八百五十二元部分，因茱輪復航時是否尚有待修部分，以及如事實欄所列之（ａ）至（ｇ）各項損壞，是否因本件碰撞事故所造成，均無法查證，尚難僅憑被上訴人提出之發票，認定該部分之支出亦屬被上訴人所受之損害。從而，被上訴人主張抵銷之部分，僅其中六十七萬三千三百二十六元部分，為有理由。
捌、綜上所述，上訴人本於侵權行為法則，依民法第一百八十八條規定，起訴請求被上訴人應與第一審共同被告索廸諾斯連帶賠償修理費、所失利益合計一千一百七十二萬零六百元及法定遲延利息；在請求被上訴人連帶給付一千一百零四萬七千二百七十四元(修理費六百七十二萬零六百元加所失利益五百萬元共一千一百七十二萬零六百元，扣除抵銷部分六十七萬三千三百二十六元)，及自八十二年六月五日起(起訴狀繕本送達之翌日)按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又，上訴人追加請求被上訴人連帶賠償所受利益三百萬元，及自八十三年十一月二十五日起(追加起訴狀繕本送達之翌日
)，加計法定遲延利息，亦有理由，應予准許，爰判決如主文第四項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
玖、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，均與判決結果不生影響，爰不一一審酌，附此敘明。
拾、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為有理由，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十四日
民事第三庭
審判長法官陳永昌
法官蕭艿菁法官吳秀美右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年七月二十六日
書記官常淑慧附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。