裁判字號：臺灣臺南地方法院94年訴字第1613號民事判決
裁判日期：民國95年05月02日
裁判案由：返還訂金
臺灣臺南地方法院民事判決94年度訴字第1613號原告上杰金屬有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 王世宗 律師被告良鋼工程有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求返還訂金事件，經本院於民國95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應返還原告新台幣伍拾陸萬柒仟元，及自民國九十四年十二月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：原告上杰金屬有限公司（下稱上杰公司）於民國（下同）94年4月13日與被告良鋼工程有限公司（下稱良鋼公司）間，就澄清湖周邊環湖環境改造計畫工程（下稱系爭工程）簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），施工內容包含建築物主體、眺望燈塔及天橋等，並約定系爭工程由被告以包工不包料方式承攬施作，工程總價新台幣（下同）2,700,000元，由原告預先支付百分之20工程款即567,000元予被告良鋼公司作為定金。詎系爭工程因施作工程項目中「停車場管理暨旅遊資訊中心」所在基地含腐植土且擋土牆損壞，影響建築物及周邊安全，部分工程將採「另案發包」方式辦理，而取消系爭工程之施作，並由原告以電話於94年5、6月通知被告暫時無法施工之消息，嗣於同年7月間因原告之上包即高偉營造有限公司（下稱高偉公司）函知原告關於前開取消系爭工程之事實，並由同年10月6日正式以存證信函通知被告解除契約等語，為此爰依民法第249條第4款之規定，請求返還定金，並聲明如主文所示及請求鈞院依職權為假執行宣告。
二、被告則以：被告確實與原告簽訂系爭契約，並有收受567,000元作為定金，但系爭工程並非因不可歸責於雙方之事由而無法履行，蓋本件工程係因起造人高雄縣政府勘查地形有誤並造成嗣後無法依約施工，且原告與其上包高偉公司若因此受損害，應向高雄縣政府依相關契約索賠，與被告並無關連，且原告與被告間既然已有系爭契約之簽定，且現因原告不依約履行，而欲片面取消系爭工程，依法被告即得沒入定金。又縱使承認原告有請求返還定金之權利，但因原告僅於94年5月間以電話告知系爭工程恐將延後，但卻遲遲未確定是否停工，造成被告持續聘僱工人，導致被告因系爭工程而先行支出薪資以及推掉其他工程之收入減少部分，均因准許被告行使抵銷權，始符公平等語。並請求：駁回原告之訴。
三、法院協助兩造整理爭點如下：
甲、兩造不爭執事實：
（一）原告於94年4月13日與被告就系爭通成簽訂系爭契約，施工內容包含建築物主體、眺望燈塔及天橋等，雙方並於系爭契約第8條約定工程期限於基礎螺絲預埋日算起60天工作天（不含例假日、氣候不佳及外力不可抗拒因素，以及非由被告所造成之延遲因素）。
（二）原告於94年5月間以電話告知被告系爭工程可能因整地上有暫時無法克服之問題而延後動工。
（三）系爭工程於94年6月21日經訴外人高雄縣政府現場會測基地擋土牆土壤強度，但並未通知被告。
（四）系爭工程因施作項目中「停車場管理暨旅遊資訊中心」所在基地含腐植土且擋土牆損害，為恐影響建築物及周邊安全，部分工程經訴外人高雄縣政府於94年7月11日發文予原告上包高偉公司，再經高偉公司通知原告，並由原告以電話通知被告取消系爭工程。
乙、兩造協議簡化爭點如下：
（一）本件因訴外人高雄縣政府取消發包，導致原告與被告間契約無法履行，是否該當民法第二百四十九條第四款事由，而需返還定金予於原告？
（二）縱使本件係屬不可歸責原被告而無法履行，則被告因為支付其所聘僱之工人工資，得否實行抵銷權？
四、法院之判斷：
（一）按被告應否返還定金，須視契約之不履行可否歸責於原告所致，倘可歸責於原告，原告自不得請求上訴人返還定金，若不可歸責於原告，則無論契約之不履行應否歸責於被告，原告皆得請求被告返還。經查本件系爭契約係因訴外人高雄縣政府實地測量後，發現系爭工程施作基地含腐植土且擋土牆損壞，基於安全上考量，若繼續按原訂計畫施作，亦將形成不完全給付，因此高雄縣政府於94年7月11日發函予原告上包高偉公司，再由高偉公司核轉該函文予原告，由原告再以電話通知被告取消系爭工程等情，有原告提出之高雄縣政府94年7月11日府觀工字第0000000000函文一紙附卷足憑，且為被告所不否認，可知系爭工程無法履行之原因並非因原告所導致，已堪認定，被告辯稱其與訴外人高雄縣政府無契約關係，不得以此為由而不履行契約云云，並不足採。至原告因地質為含腐植土等不可歸責於雙方當事人之事由，導致系爭承攬契約之目的不能達成為由，所為解除系爭契約之意思表示，雖因欠缺歸責原因而不生解除效力，然原告仍得依民法第249條第4款規定請求被告返還系爭契約之定金。則原告據以請求被告返還已交付之定金567,000元及自訴狀繕本送達翌日即九十四年十二月二十三日起至清償日止，加計之法定遲延利息，為有理由。
（二）次查債務債務為抵銷者，必雙方互負債權債務關係，且其給付種類相同並均屆清償期者為要件，被告主張其因系爭工程而支出工人薪資云云，雖據證人 周秋旭 到庭證述：我從事鐵工即鋼骨結構之焊接，於94年4、5、6、7月均在被告工廠裡從事維修工作，薪資都採後付的方式，我和被告間並未有任何長期僱傭契約之簽定等語，然查證人周秋旭並非被告所雇用以施作系爭工程，且系爭工程之開工時點係以「基礎螺絲預埋日」作為基準，而原告尚未通知被告將基礎螺絲預埋一事，業據被告當庭所不否認（參見本院95年4月11日言詞辯論筆錄），則本件工程根本尚未開工一事，堪以認定。是系爭工程既未開工，被告所雇用之工人又係採工資後付原則，被告所主張之因系爭工程而支付之工資債務即不存在，而不符合抵銷之要件，即原告對被告因其自己所雇用工人之工資部分並無債務負擔之情事，則被告對原告行使抵銷權，即屬無理由，而不可採。
（三）綜上，原告依據民法第249條第4款規定，請求契約因不可歸責雙方之事由，致不能履行時，被告應將定金567,000元返還，及自起狀繕本送達翌日即94年12月23日起，按週年利率百分之5計付之法定遲延利息，即有理由，應予准許。又本事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，及所提出未經斟酌之證據，經核均與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
五、假執行之宣告：本件並非民事訴訟法第389條第1項第1款至第5款之訴訟，不得依職權宣告假執行，原告聲請本院依職權宣告假執行，似有誤會，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年5月2日
民事第五庭法官謝家宜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年5月2日
書記官林清薰