臺灣高等法院101年度侵上更(一)字第13號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院101年侵上更(一)字第13號刑事判決

裁判日期：民國101年08月21日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決101年度侵上更(一)字第13號上訴人即被告 陳光榮 指定辯護人 翁瑞麟 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第1570號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵續字第307號），提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳光榮犯乘機猥褻罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、陳光榮前於民國90年5月20日犯連續強制猥褻罪，經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第997號判決判處有期徒刑10月，嗣經本院、最高法院分別駁回其上訴而確定，並於94年6月30日縮刑期滿，執行完畢。
二、陳光榮於96年12月2日下午2時30分許時，在臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○段○○○號之溪北公園涼亭內，結識患有「精神分裂症」係屬有精神障礙之代號00000000之成年女子（下稱Ａ女，年籍詳卷），陳光榮於結識Ａ女後，以請Ａ女吸菸飲酒等方式搭訕Ａ女，席間見Ａ女係屬有精神障礙之人，竟利用Ａ女因罹患精神分裂症疾病而不知抗拒，基於對Ａ女猥褻之犯意，於同日下午約3時至4時許趁Ａ女表示欲上廁所之機會，跟隨Ａ女至溪北公園內之圖書館建物後方之廁所處（廁所係位在圖書館建物後方轉角處由外至內依序為男廁、殘障廁所、女廁，於殘障廁所前走道上有洗手臺，洗手臺係背對上開3間廁所大門），於Ａ女自女廁上完廁所出來後，即將Ａ女帶往殘障廁所內，以親吻及撫摸Ａ女胸部之方式，對Ａ女乘機猥褻得逞。嗣2人自殘障廁所走出，Ａ女即稱伊欲上廁所而走入女廁內， 陳榮光 復接續上開對Ａ女乘機猥褻之犯意，再跟隨Ａ女進入女廁內，以親吻及撫摸Ａ女胸部、隔著內褲撫摸Ａ女性器官之方式，對Ａ女乘機猥褻得逞。適為Ａ女母親（代號00000000Ａ，下稱Ｂ女，年籍詳卷）之友人 高新美 發現，旋通知Ｂ女前來，經Ｂ女報警處理，始查知上情。
三、案經Ａ女、Ｂ女訴由臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除非法律別有規定者，否則不得作為證據，證人Ａ女、Ｂ女、高新美於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，因上訴人即被告陳光榮及其辯護人於本院準備程序時表示無證據能力（見本院卷第27頁），而檢察官並未舉證證明該證述有何較有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人Ａ女於97年11月26日向檢察官所為之陳述（97年度偵續字第307號卷第31至33頁）、Ｂ女於偵查中向檢察官所為之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時雖亦表示無證據能力（見本院卷第27頁），惟證人Ａ女、Ｂ女於偵查中既係以證人身分具結陳述，且觀其筆錄製作之原因、過程等，並無顯不可信之情況，且被告及其辯護人亦未舉證證人Ａ女、Ｂ女於偵查中所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，證人Ａ女、Ｂ女於偵查中以證人身分具結之陳述及被告及其辯護人均表示無意見之證人 高美心 於於偵查中以證人身分具結之陳述自得為證據。
貳、實體部分
一、被告就其於事實欄二所示之時地以飲酒等之搭訕方式結識Ａ女後，有偕同Ａ女先後進入溪北公園之殘障廁所及女廁內，並在該2間廁所內均有撫摸及親吻Ａ女等情，固於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱，惟矢口否認其有乘機猥褻及性交之行為，於偵訊、原審羈押訊問及原審審理中分別辯稱係Ａ女以眼神及手碰方式邀其一同進入殘障廁所及女廁，其僅有隔著褲子撫摸Ａ女下體云云。
二、經查：被告坦承有於事實欄二所示之時地偕同Ａ女先後進入溪北公園之殘障廁所及女廁內，並在該2間廁所內均有親吻Ａ女並於殘障廁所內有撫摸Ａ女胸部及於女廁內有撫摸Ａ女胸部及隔著內褲有撫摸Ａ女性器官等情（96年度偵字第29041號偵查卷第6至7、33至34頁，96年度聲羈字第1208號卷第4、5頁，原審卷第19頁反面，本院100年度上訴字第125號卷第67頁反面）核與Ａ女於偵查中及原審審理時證稱被告有親吻及撫摸胸部、性器官等情（97年度偵續字第307號卷第33頁，原審卷第238頁）相符，此部分應堪認定。
三、按刑法第225條乘機性交、猥褻罪，其立法理由揭明「本條被害人狀態之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。」蓋本罪之性質，在於行為人係趁被害人囿於本身因素所造成無法或難以擷取意願之狀態下而為性交或猥褻行為，被害人此一狀態之形成，包括精神障礙與心智缺陷之精神病，其異於一般疾病者，在於精神病為慢性病，雖可藉由治療藥物之不斷問世，以緩解避免其惡化，但尚無法完全治癒。依行政院衛生署公告之「身心障礙等級表」，慢性精神病患者係指由於罹患精神病，經必要適當治療，未能痊癒且病情已經慢性化，導致職業功能、社交功能與日常生活適應上發生障礙，需要家庭、社會支持及照顧者，其範圍包括精神分裂症、情感性精神病、妄想病、老年期及初老期精神病狀態、其他器質性精神病狀態、其他非器質性精神病狀態、原發於兒童期之精神病。慢性精神疾病患者之病理變化過程通常是一個持續性的過程，因而可經由觀察、追蹤、研判其潛伏期、症狀起伏、治療與否及療效良窳，推斷患者在特定期間內可能之精神狀況。從而，關於被害人精神障礙與心智缺陷之鑑定，必須兼及被害行為前後一段過程之病理資料，在此一時間軸上之精神狀態被判斷具有一體性，方足以推認被害人於被害當時精神、心智之客觀狀態。本件依卷附精神鑑定報告書之記載，Ａ女自89年間即出現精神、行為異狀之精神分裂症，至今已逾10年，並長期在台北市立療養院接受治療，依其病歷記載自85年間即開始使用安非他命，於本案發生後亦自承有施用愷他命，另於90年4月27日、96年12月25日接受心理衡鑑時，其智能評估之表現亦皆未達正常智能範圍。Ａ女於96年12月2日被性侵害，同月4日就診、轉介至復健病房評估，自同年12月12日至97年3月7日第3次住院，出院診斷為「精神分裂症」（其第2次住院時間為90年3月14日至同年5月31日）。依Ａ女於案發之96年12月2日時前後一段期間之病理資料，Ａ女當時之精神狀態，因其所犯之精神分裂症病情惡化，而出現精神行為異常，再參酌被告於本院前審100年1月18日準備程序時亦坦承「第一次見面，她就約我進女廁，我當時是覺得有點怪」（本院100年度上訴字第125號卷第39頁反面），足認被告當時確係趁Ａ女囿於本身因素所造成無法或難以擷取意願之狀態下而為猥褻行為。至於台北市立聯合醫院就Ａ女被害時精神狀況之鑑定，其鑑定結論雖認「依據事件發生前後Ａ女在本院區門診就診病歷，並無理由認為其於96年10月4日（或96年11月1日）至同年12月4日期間，「精神分裂症」病情曾出現整體惡化。再就門診應診醫師於96年12月4日，即事件發生後2日，將Ａ女轉介復健病房，Ａ女亦通過該病房評估、於同年月12日辦理住院等情判斷，Ａ女於96年12月4～12日期間之整體精神狀況應屬「穩定」。Ａ女於96年12月
2日經歷客觀上、生活中之重大突發事件，事後逾一週時間中整體精神狀況既能維持「穩定」，其於事發當日之整體精神狀況自不致更差。」（原審卷第172頁）。惟Ａ女於本案鑑定次日（99年6月24日）第6次住院治療，其受鑑定時之精神分裂症病情已出現一定程度之惡化，然就Ａ女於被害時精神狀態之鑑定，上開鑑定報告僅提及Ａ女於性侵害事件發生後之診斷，及鑑定當時鑑定人與Ａ女之會談，並未論述及精神病理，及斟酌Ａ女被害前後一定期間之病歷資料為判斷。參以鑑定報告亦不諱言Ａ女回答鑑定人就事件細節之詢問時，在一定程度上應亦受到「精神分裂症」病情惡化之影響，則系爭鑑定報告如何以病情惡化後之會談及一次診斷，即形成Ａ女於事發當日之整體精神狀況為「穩定」之結論，自尚欠論證，自不得作為有利被告之認定。
四、又Ａ女於偵訊及原審審理時雖均證稱被告有對其強制性交，其於偵查中指稱：在溪北公園涼亭遇被告，與被告吸煙，又與被告至全家便利商買酒喝，後來其先上廁所，被告也上廁所，出來後被告拉其到殘障廁所為性侵害，再拉其到女廁，其知道那個目擊証人在那邊有看到，叫其母來敲門。當天其穿裙子，被告將其裙子整個拉起來，脫他的褲子在那邊做，其有一直推，但被告力氣比其大，二人就在那邊打架，其打被告肩、背，被告將其推到牆壁，說還要，又再拉裙子。其未推被告，被告有打其身體左手臂。被告是用他那一根插進去，又用他的手戳，有從後面性侵。其與被告聊天，問被告住那裡，被告稱住新莊，其說其很無聊，想要去新莊公園玩，被告說不要，即在路旁聊天，後被告從後面推其進去廁所，將其裙子拉上去，用手插入其下體，其有大叫救命，在二間廁所都有喊救命（原審卷第150～156頁經勘驗後之96年12月25日檢察官訊問筆錄）。被告是拉其手進入廁所，進二廁所均有拉扯，當時膝蓋有受一點瘀青之傷，是因阿姨高新美在外面洗菜，覺得怪怪的，想要趕快出廁所，才推打被告。不是不想跟被告一起在廁所內，只是覺得在裡面怪怪的。被告有撫摸胸部及親吻嘴巴，當時和被告還沒有打架，心理不想，當時外面號已經有人在開門，我想趕快解決，就是把他想要做的事情趕快解決（偵續卷第32～33頁訊問筆錄）；於原審結証稱：被告在溪北公園涼亭拿著香煙與其搭訕，請其抽煙，但未與被告去便利商店，亦未喝酒，後被告說要上廁所，其也要上廁所，即一起走，被告即將其推進殘障廁所，拉其上衣，用手戳，被告也有脫褲子，用他那根插其陰道，又稱被告除以陰莖外，未用其他地方。不記得有做精神鑑定，有騙醫生於18歲結婚，有跟醫生說有懷孕3、4次但未生下，及當天跟被告到廁所做性愛，是自己同意的，但家人均不同意。與被告聊天時，未告訴他有殘障手冊，上廁所時，廁所旁有看到証人高新美，知是其母的學生在洗菜，其假裝沒看到，被告找其性愛，其有推被告說阿姨在那邊，怕人家知道。其覺得被告不會約會，其以為被告會載其去逛街，結果竟然帶其到廁所性愛。其父親敲廁所門時，是被告開的門。敲門時其未喊父母親，是因捨不得被告，怕被其父打，後來還是被打。其也不想開門，不想把事情公開，應該在別的地方約會，在廁所怪怪的，其有暗示被告其阿姨在外面，也暗示他去別地方，不要在廁所。是一起進去廁所裡，當天被告有摸其胸部，未摸其他地方，有無接吻忘了，廁所門打開時父母有責罵，其嚇到了。2人一起進廁所時，其即知道被告要做性愛，其有一點點喜歡被告等語（原審卷第223～238頁）。是Ａ女對其究⑴有無與被告一起去超商買酒喝酒？⑵是否遭被告推拉入廁所？⑶是否同意被告之親吻、撫摸？被告有無以手或性器插入其陰道？⑷有無呼救？等至關重要之情，因Ａ女罹有精神分裂症，恐因病情影響，前後陳訴不一，且有些問題亦答非所問，已難遽以採認。且案發同日自Ａ女陰道及內衣褲所採得之檢體，經內政部刑事警察局鑑定結果，並未驗得男性DNA量及精子細胞，此有該局鑑驗書一件在卷可按（偵卷第55頁）；另Ａ女身上未有明顯外傷，且處女膜僅有舊裂傷之事實，亦有亞東醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（偵卷第47頁公文袋）可証。如若Ａ女有遭被告推拉入廁所、Ａ女並有反抗推打被告、或被告有以其性器或手插入Ａ女陰道，則Ａ女身體或性器官多少應有紅腫、擦挫傷或驗得男性DNA量及精子細胞，然前開檢驗既均查無相關跡証，Ａ女指訴有關強制性交之情，即難以佐証，難認被告確有對Ａ女為強制性交之犯行，併此敘明。
五、核被告所為，係犯刑法第225條第2項乘機猥褻罪。被告於事實欄二所示之2間廁所內，先後對Ａ女為2次之猥褻行為，惟該2次猥褻行為地點，係相連之2間廁所，除可認屬同一地點外，其發生之時間，亦緊接而相續，是被告應係基於單一之猥褻犯意，接續進行該同一犯罪，是其上開2次猥褻舉動，均屬其犯罪行為之一部，接續的侵害同一法益，為實質上一罪，屬接續犯，而僅應論以一罪。又被告前曾受有如事實欄一所示之犯罪科刑暨執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係構成累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟原審既依台北市立聯合醫院之精神鑑定認Ａ女於本案96年12月案發當日之精神神狀況與智能應無明顯遜於常人之情形，且能理解性行為意義並具有相當之性知識，難認被告有明知Ａ女係有精神障礙之人，利用Ａ女因罹患精神疾病而不知抗拒之情形為性侵。然又依同鑑定報告以Ａ女於鑑定次日（即96年6月24日）第6次住院治療，認其精神分裂症病情已出現一定程度之惡化，而認其鑑定當日之片段言詞，要難採為被告有利之認定。未區隔鑑定報告係分別就被告於案發時，與嗣2年餘後之鑑定時情狀，分別評鑑，而予相提併論，採証容有矛盾（原判決第6、7頁理由三、㈠⒈及㈡）。另原判決對Ａ女前後不一且與事証不符之強制性交指陳，逕截採為不利被告之認定，並變更檢察官乘機猥褻罪為強制性交罪，亦不符証據法則。被告上訴否認犯罪雖無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告僅因已慾即對初次謀面而罹患精神疾病之女子為猥褻犯行，除對Ａ女身心造成傷害外，亦足徵被告欠缺尊重他人尊嚴之觀念，且犯後至今仍未與被害人和解，彌補被害人之創傷，及被告素行、品性、智識程度、生活狀況、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國101年8月21日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官張江澤法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官章大富中華民國101年8月21日中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。