裁判字號：臺灣高等法院101年重上字第192號民事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：確認優先購買權
臺灣高等法院民事判決101年度重上字第192號上訴人 林建位 訴訟代理人 林瑑琛 律師
丁福慶 律師上一人複代理人 洪嘉傑 律師被上訴人 詹瓊雯
詹貴雰 詹國忠 共同訴訟代理人 何佩娟 律師上列當事人間請求確認優先購買權存在事件，上訴人對於中華民國101年1月20日臺灣板橋地方法院100年度重訴字第402號第一審判決提起上訴，本院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人前要求訴外人 詹國政 將其所有坐落新北市○○區○○
○段同安厝小段33-14、33-20、34-4地號，面積分別為41、
54、10平方公尺，權利範圍均為全部之三筆土地（以下合稱系爭土地），辦理所有權移轉登記予上訴人，以抵償詹國政積欠上訴人之債務，並於民國97年8月25日以買賣為登記原因，取得系爭土地之所有權。然系爭土地係伊等之祖母 呂氣 於68年間向訴外人 林連 丟所購買，嗣於其上興建門牌號碼為「新北市○○區○○街○○號」之二層樓建物乙棟（下稱系爭房屋），未辦理保存登記。呂氣於82年6月21日將系爭土地出賣予訴外人 李碧雪 ，再由詹國政於84年2月29日買回系爭土地。呂氣於85年2月8日死亡，全體繼承人於91年間協議分割呂氣之遺產，系爭房屋由伊等及詹國政取得共有（按呂氣之子女包括訴外人 詹碧玉 〈即 林詹碧玉 〉、 詹碧珠 、 詹碧蓮 、 詹碧桃 、 詹碧圓 、 詹碧瑤 〈下稱詹碧玉等6人〉及 詹天祐 ，因詹天祐於繼承開始前死亡，由伊等與詹國政代位繼承。
詹碧玉等6人於91年5月13日，與詹國政就呂氣之遺產成立和解，同意不再就呂氣之其他遺產主張或行使權利）。然因系爭房屋所坐落之系爭土地為詹國政所有，詹國政要求系爭房屋由其使用、收益，以作為系爭房屋使用系爭土地之代價，伊等遂同意由詹國政收取系爭房屋之租金。系爭土地及系爭房屋原同屬呂氣所有，因買賣、繼承之故，致權屬不一，依民法第425條之1規定，系爭房屋及系爭土地所有人間，應推定在系爭房屋得使用期限內有租賃關係存在。況伊等於取得系爭房屋之共有後，亦向詹國政租用系爭土地，伊等與詹國政間就系爭土地應成立租地建屋契約。依土地法第104條規定，上訴人與詹國政間就系爭土地所為之買賣行為，不得對抗為優先購買權人之伊等，且此優先購買權具物權之效力。
㈡詹國政前將系爭土地設定抵押權予其債權人即訴外人 林玉華
時，抵押權設定契約書雖記載「本抵押權之效力及於抵押物之增建部分，及包括未辦理保存登記之建物」，惟係詹國政與林玉華之約定，未經系爭房屋共有人即伊等之同意，自不得拘束伊等，更不得作為系爭房屋屬詹國政單獨所有之證明。
㈢民法第426條之2係於88年4月修正公布，本件租地建屋之事
實發生在91年間，自有民法第426條之2規定之適用。且土地法為民法之特別法，亦應優先適用土地法第104條之規定。上訴人取得系爭土地所有權，顯使伊等之優先購買權受侵害，伊等如不訴請確認優先購買權存在，即無法排除上訴人所為之侵害，伊等有即受確認判決之法律上利益，並已於起訴前向詹國政為行使優先購買權之意思表示，不論上訴人買受系爭土地之對價為612萬1,500元抑670萬元，伊等願以同一價格優先購買。
㈣系爭建物為伊等與詹國政所共有，詹國政未經全體共有人之
同意，不得出賣。且由詹國政與上訴人之「不動產契約書」第2條約定，詹國政僅出賣系爭土地，不含其上之系爭房屋，另約定於詹國政買回系爭土地前，由上訴人收取系爭房屋之租金。
㈤聲明：
⑴確認被上訴人對系爭土地有優先購買權存在。
⑵上訴人就系爭土地於97年8月25日，以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。
二、上訴人則抗辯：㈠詹國忠、詹國政兄弟為買回系爭土地，主張其等與伊訂有附
一年期買回權之土地買賣契約，並於99年間對伊及林玉華提起請求履行契約之訴訟。被上訴人為恐詹國忠兄弟該請求履行契約之訴訟敗訴，遂提起本件訴訟。系爭土地原所有權人呂氣於82年間將系爭土地所有權移轉予李碧雪前，已建有稅籍為改制前「臺北縣三重市○○里○○街○○號」之違章建築，迄今納稅義務人仍為呂氣，被上訴人主張租地建屋，尚乏證據。
㈡由詹國政前間將系爭土地設定抵押權予林玉華時，特別約定
事項記載「本抵押權之效力及於抵押物之增建部分，及包括未辦理保存登記之建物」，顯見詹國政已自認其對系爭土地上之系爭房屋有合法權源。況詹國政為系爭土地所有人時，系爭房屋已出租他人，伊為系爭土地所有人時，系爭房屋亦出租他人，被上訴人所稱租地建屋，與事實不符。此外，民法第425條之1、第426條之2等規定，均係88年4月間修正公布，並無溯及適用之規定。
㈢被上訴人提出之建物測量成果圖，製作時間與呂氣將系爭土
地出賣予李碧雪之時間同為82年4月間，且建物之一樓面積較基地小15公尺，顯見呂氣係將系爭房屋及系爭土地一併出賣予李碧雪，而以建物測量成果圖取代系爭房屋未辦理保存登記之缺失。嗣李碧雪再將系爭房屋及系爭土地出賣予詹國政，亦同此情形。本件並無租地建屋之情形，且被上訴人並未提出呂氣向李碧雪或詹國政租地之租約或其他直接證據，亦無繳納租金之憑證。
三、原審判決㈠確認被上訴人對系爭土地有優先購買權存在。㈡上訴人就系爭土地於97年8月25日，以買賣為原因之所有權移轉登記應予塗銷。上訴人不服，提起上訴，除補稱：㈠新北市政府稅捐稽徵處三重分處於100年11月2日檢送之系爭房屋稅籍證明記載系爭房屋之折舊年數為45年，可見系爭房屋之建築時間應為55、56年間，則呂氣對於系爭房屋僅有事實上處分權，縱呂氣於82年間未將系爭房屋之事實上處分權轉讓予李碧雪，被上訴人所繼承者亦僅為事實上處分權。㈡得主張土地法第104條第1項前段優先購買權之人，應為租用基地且依法律規定登記之房屋所有權人，即土地法第104條第1項所保護者為依法取得登記之不動產，不包括未依法取得建物所有權登記之違章建築等語外，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則除補稱：系爭房屋稅籍之納稅義務人自56年起即為呂氣，可見呂氣為系爭房屋之原始所有人。僅因系爭土地尚未完成所有權移轉登記，致系爭房屋亦未辦理保存登記等語外，並答辯聲明：上訴駁回。
四、被上訴人主張系爭土地原為訴外人 林連丟 所有，嗣以買賣為登記原因，於68年7月20日移轉所有權登記予被上訴人之祖母呂氣；呂氣再以買賣為登記原因，於82年6月23日移轉所有權登記予李碧雪；李碧雪亦以買賣為登記原因，於85年1月3日移轉所有權登記予詹國政；詹國政再於97年8月25日以買賣為登記原因，辦理所有權移轉登記予上訴人；系爭房屋原為被上訴人之祖母呂氣所有，呂氣於85年2月8日死亡，其全體繼承人為詹碧玉等6人、詹國政，及被上訴人，其中被上訴人及詹國政為呂氣之子詹天祐之子女，因詹天祐早於呂氣死亡，由被上訴人及詹國政代位繼承；系爭房屋目前登記之納稅義務人仍為呂氣等事實，業據提出系爭土地之登記謄本、呂氣之繼承系統表、財政部臺灣省北區國稅局85年度遺產稅繳款書、新北市政府稅捐稽徵處三重分處98年房屋稅繳款書及100年房屋稅繳款書為證（原審卷第17-21、47-52、4
0、41、15、146頁），且有新北市政府稅捐稽徵處三重分處以100年11月2日北稅重二字第1000048941號函檢送之系爭房屋稅籍證明可稽（原審卷第105-106頁），復為上訴人所不爭執，均堪信為真實。
五、被上訴人主張坐落系爭土地上未辦理保存登記之系爭房屋為呂氣所興建，呂氣於85年2月8日死亡，全體繼承人於91年間協議分割呂氣之遺產，系爭房屋由被上訴人及詹國政取得而公同共有，因系爭房屋所坐落之系爭土地為詹國政所有，詹國政乃要求系爭房屋應由其使用、收益，以作為系爭房屋使用系爭土地之代價，被上訴人乃同意由詹國政收取系爭房屋之租金，被上訴人與詹國政間就系爭土地有租賃關係存在等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者厥為：㈠被上訴人是否為系爭房屋之所有人？㈡被上訴人就系爭土地有無優先購買權存在？㈢系爭房屋之事實上處分權人得否主張土地法第104條之優先購買權？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人是否為系爭房屋之所有權人？
⑴系爭房屋稅籍之納稅義務人自56年起即為呂氣， 呂氣旋 於
57年1月9日，將其戶籍自彰化本籍地遷至系爭房屋所在地（即改制前臺北縣三重市○○街○○號），並陸續將其女（即詹碧珠）、媳婦（即詹 劉美枝 ）、孫子女（即詹貴雰、詹瓊雯、詹國忠）等人之戶籍遷至該址，有戶籍謄本可憑（本院卷第125-127頁）。堪信被上訴人所主張呂氣為系爭房屋之原始所有人，僅因系爭土地於系爭房屋建造之時尚未完成所有權移轉登記，致系爭房屋亦未辦理保存登記乙節為可信。
⑵被上訴人主張呂氣之全體繼承人於91年間協議分割呂氣之
遺產結果，系爭房屋由被上訴人及詹國政取得而公同共有乙節，雖提出詹碧玉等6人與詹國政、詹劉美枝、 王瑞香 於91年5月13日所簽立之和解書為證（原審卷第42-46頁），上訴人對該和解書形式之真正亦不爭執；然查，該和解書並非呂氣之全體繼承人所簽立，不能認係呂氣之全體繼承人就呂氣之遺產所為之分割協議。
⑶依該和解書所載：「茲右立書人為被繼承人呂氣女士遺產
衍生之事件，達成和解，協議內容如後：…乙方（即詹國政、詹劉美枝、王瑞香）將系爭土地（按即坐落新北市○○區○○○段三角子小段252地號土地）過戶予甲方（即詹碧玉等6人）後，雙方同意左列事項：㈠不再對於呂氣女士之其他遺產主張或行使權利…」，呂氣之繼承人詹碧玉等6人承諾不再對呂氣之其他遺產主張或行使權利，即詹碧玉等6人係將渠等就呂氣其他遺產之權利讓與詹國政，並非民法第1174條第1項所規定之繼承人拋棄其繼承權。蓋繼承權之拋棄，係指繼承人否認自己開始繼承效力之意思表示，即否認因繼承開始當然為繼承人之全部繼承效力之行為，與拋棄因繼承所取得之財產，性質不同（最高法院65年臺上字第1563號判例意旨參照）。系爭房屋於呂氣死亡時，為呂氣之全體繼承人因繼承而公同共有，嗣因繼承人詹碧玉等6人與繼承人詹國政於91年5月13日為上開協議，系爭房屋應為呂氣之其他繼承人即被上訴人與詹國政所公同共有。
⑷上訴人就其所抗辯呂氣於82年間將系爭土地出賣予李碧雪
時，應已將系爭房屋一併出賣，李碧雪於出賣系爭土地予詹國政時，亦為相同處置云云，並未提出任何證據以資證明，僅以被上訴人提出之系爭房屋建物測量成果圖所載申請測量日期，與呂氣出賣系爭土地予李碧雪之時間相同為據，顯未足採。另由詹國政與上訴人所簽訂不動產契約書第1條記載買賣之標的為系爭土地；及第2條「此地址之房屋稅籍為…呂氣所有，土地售回給甲方（即詹國政，下同）家族前，房租收入歸乙方（即上訴人）所有，期間房屋稅由甲方負擔」（原審卷第118頁），堪信被上訴人此部分之主張非虛。再者，詹國政係於97年8月25日始將系爭土地所有權移轉登記予上訴人以抵償債務，而依財政部臺灣省北區國稅局三重稽徵所101年4月9日北區國稅三重一字第1011033846號函所檢附呂氣之遺產稅申報書所載，詹國政及被上訴人等於91年間補報呂氣之遺產稅時，已將系爭房屋列為原漏報項目（本院卷第68-69頁），倘上訴人所為李碧雪係將系爭土地連同系爭房屋出賣予詹國政之抗辯屬實，衡情詹國政及被上訴人等人應不可能預見日後有本件優先購買權之糾紛，刻意將原應屬詹國政單獨所有之系爭房屋列為呂氣之遺產，而溢繳遺產稅。況該建物測量成果圖除記載申請人為呂氣，並記載「本項成果表供申請核課自用住宅用地稅率用」（原審卷第133頁），益徵上訴人抗辯系爭房屋乃併同所坐落之系爭土地出賣云云，難信為真實。
⑸至詹國政於97年3月間向林玉華抵押借款時，特別約定事
項雖記載「本抵押權之效力及於抵押物之增建部分，及包括未辦理保存登記之建物」，惟既未經系爭房屋其他共有人即被上訴人之同意，自不得拘束被上訴人。而由新北市三重地政事務所101年3月30日新北重地籍字第1013604802號函所檢附詹國政移轉予上訴人之土地登記申請書第2頁左下方「初審」欄所載：「地上無建物，審查相符擬准登記」（本院卷第58-59頁背面），明顯與系爭土地上有系爭房屋之事實不符，可見土地登記資料僅能證明土地所有權移轉登記之情形，無法證明其上是否有未辦理保存登記之建物及其使用情況或所有權之所屬情形。
㈡被上訴人就系爭土地有無優先購買權存在？
⑴系爭房屋及系爭土地原同屬呂氣所有，呂氣僅將系爭土地
於82年6月26日以買賣為登記原因，移轉所有權登記予李碧雪，已如上述。而按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」（最高法院48年臺上字第1457號判例意旨參照）；另依最高法院73年度第5次民事庭會議決議：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院四十八年臺上字第一四五七號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其因再轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第四百二十五條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係」。且上開最高法院判例意旨，已增列為民法第425條之1內容，並於88年4月21日由總統令增訂公布，並經民法債編施行法第36條第2項明定自89年5月5日施行。該新增條文規定雖未經民法債編施行法明定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理，此亦有最高法院95年度臺上字第169號及99年度臺上字第2344號判決意旨可資參照。呂氣於82年6月23日將系爭土地所有權移轉登記予李碧雪時，應推斷土地承買人李碧雪默許系爭房屋所有人呂氣繼續使用系爭土地，即呂氣與李碧雪間就系爭土地有租賃關係存在。李碧雪再將系爭土地於85年1月3日移轉所有權登記予詹國政時，應推斷土地所有人詹國政默許呂氣繼續承租系爭土地。 嗣呂氣 於85年2月8日死亡，該租賃關係即存在於呂氣之全體繼承人與詹國政間。其後被上訴人與詹國政取得系爭房屋之公同共有權，則系爭土地之租賃關係應存在於被上訴人與詹國政之間。而由上開詹國政與上訴人所簽訂不動產契約書第2條「此地址之房屋稅籍為…呂氣所有，土地售回給甲方家族前，房租收入歸乙方所有…」（原審卷第118頁），堪認被上訴人所主張其以系爭房屋之租金由詹國政收取作為系爭房屋使用系爭土地代價乙節為可信。
⑵按土地法第104條第1項、第2項規定：「基地出賣時，地
上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之」、「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」。是此項優先購買權具有相對之物權效力，承租人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度臺上字第2219號判決意旨參照）。又「土地法第一百零四條第一項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權為其原始取得，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第一百零四條之適用」，此有最高法院91年度臺上字第2154號判決意旨可資參照。上訴人抗辯系爭房屋係違章建築，應不受土地法第104條規定之保護云云，並未可取。經查，詹國政係於97年8月18日將系爭土地出賣予上訴人，並於97年8月25日辦理所有權移轉登記，有土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書及系爭土地登記謄本可稽（原審卷第8-14、47-52頁），因詹國政並未通知被上訴人而與上訴人訂立買賣契約並為所有權移轉登記，依上開規定，自均不得對抗被上訴人，被上訴人得行使優先購買權，及請求上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記。
㈢系爭房屋之事實上處分權人得否主張土地法第104條之優先
購買權？上訴人所引本院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第41號，及司法院94年第4期民事業務研究會－強制執行專題第16則，乃屬未辦理保存登記建物之事實上處分權人得否主張有土地法第104條規定適用之範疇，而本件被上訴人係系爭房屋之共有人而非事實上處分權人，已如上述，二者之情形有別，難予比附援引。
七、綜上所述，被上訴人與詹國政就系爭土地有租賃關係存在，且被上訴人已向詹國政為行使優先購買權之意思表示。從而，被上訴人請求確認其等就系爭土地有優先購買權存在，及上訴人應將系爭土地於97年8月25日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，洵屬有據，均應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據與其他未經援用之證據，經核均與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年8月21日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官周祖民法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年8月22日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。