裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1134號刑事判決
裁判日期：民國101年08月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1134號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告王嘉琪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第4315號，中華民國101年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第7098號），提起上訴，及移送併案審理（併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第13039號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王嘉琪持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月。扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（不含外包裝袋肆個，驗餘純質淨重約貳拾陸點叁柒公克）沒收銷燬之；扣案之外包裝塑膠袋肆個、吸食器叁組及玻璃球叁個，均沒收。
事實
一、王嘉琪前曾於民國87年間，因施用毒品案件，經依法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於87年7月18日執行完畢釋放出所；復於91年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第2036號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復由臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第61號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止強制戒治，於92年8月22日出所，並經臺灣臺北地方法院以92年度簡上字第74號刑事判決判處有期徒刑8月確定。詎仍不知悛悔，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於100年10月11、12日某時許，與 鄭家斌 合資，由王嘉琪出面，在桃園縣桃園市○○路某汽車旅館內，以新臺幣7、8萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳之成年人購入合計淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命4包，王嘉琪購得後，即悉數將甲基安非他命4包置放於其所使用之車號00-0000號自小客車上保管，而非法持有之。隨即於100年10月13日凌晨5時許，從前揭購入甲基安非他命中取出微量之甲基安非他命，在其位於新北市○○區○○街○號6樓居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤產生煙霧後，再以吸食器吸用該煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年10月13日上午11時30分，經警持搜索票進入上址屋內搜索，並當場扣得其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球3個、吸食器2組；再於同日下午4時40分，經警持搜索票至王嘉琪位於新北市○○區○○○路○○○號5樓住處，扣得其所有供施用上揭毒品所用之吸食器1組；另於同日下午1時20分許，在鄭家斌將所駕駛車號00-0000號自小客車（向王嘉琪借用）停放於新北市○○區○○○街○○○巷7之4號住處樓下時，為警在該車上扣得甲基安非他命4包（驗前總純質淨重26.45公克，純度約98%，取0.08公克鑑驗用罄，驗餘淨重26.37公克）。嗣王嘉琪復經員警採集其尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命之陽性反應，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併案審理。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告王嘉琪（下稱被告）於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第37頁、67頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實之證據及理由：
(一)上揭被告施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且其於100年10月14日下午5時45分許，經臺北市政府警察局大安分局員警採尿囑託台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以GC/MS方法（氣相層析質譜儀法）檢驗後，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應之情，有該公司100年10月25日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：054972）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液驗體委驗單各1紙在卷足參（見100年度毒偵字第7098號卷第121頁、第120頁），復有扣案之玻璃球3個、吸食器3組可資佐證，足認被告上揭任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查本件被告於87年7月18日經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並經臺灣臺北地方法院以92年度簡上字第74號刑事判決判處有期徒刑8月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑。則被告既曾因施用毒品案件而經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，即屬「五年內再犯」之情形，再犯率甚高，原所實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，即應依上開條例第23條第2項之規定逕予論罪科刑。
(三)另訊據被告固不否認在伊所使用之上揭車號00-0000自小客車上，為警扣得第二級毒品甲基安非他命4包，且純質淨重達20公克以上之事實，然矢口否認有何持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：該扣案之甲基安非他命4包係與證人鄭家斌一起合資購買，一人一半，並非全部屬於伊所有，故伊持有甲基安非他命之數量應未達純質淨重20公克以上云云，經查：
1、證人鄭家斌先於偵查中以被告身分供稱：於100年10月13日，為警在車號00-0000自小客車上扣得之甲基安非他命4包是被告所有，該自小客車是被告在使用，是被告買了放在車上的，當日係與被告一同至地檢署辦理友人交保事宜，是被告要其開車，於警詢中曾承認該毒品為其所有，係因為毒品是在其使用之車上扣得，不承認也不行等語；復於本院審理時以證人身分具結證稱：「（車子）平常是王嘉琪使用。但當天是我要載王嘉琪去板橋地院幫朋友辦交保。當天王嘉琪被板橋的憲兵隊抓，我不知道，找不到她，就把車先開回去。」、「（你剛才說被警察查獲的毒品，是放在平常是王嘉琪使用但當天是你開的自小客車上，是否查獲前就知道車上有毒品？）知道。」、「（你為何會知道有那毒品？）那時候下車時王嘉琪就放在車上。」、「（你能不能告訴我王嘉琪是從那個地方放在車上？）從包包裡。」、「4包（甲基安非他命）都放在一起」等語綦詳（見本院卷第43、99、100頁），雖證人鄭家斌就該扣案之甲基安非他命4包究係是被告所有，抑或係與被告合資購買先後於偵查與本院審理時之陳述並不一致，然就其所述該甲基安非他命4包係由被告購得後將之置放於被告使用之車號00-0000自小客車上之情，則核屬一致，則證人鄭家斌證稱：被告購得該扣案之甲基安非他命4包後，隨即將之置放於被告使用之上揭車號00-0000自小客車上等語，應屬可採。
2、又刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」者，必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年度台上字第1135號判決意旨參照）。又所謂「持有」毒品，應係指就毒品為執持占有而言，必須行為人主觀上對毒品有執持占有之意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為；如僅偶然經手，迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，即非此所謂「持有」（最高法院76年度台上字第2090號判決意旨參照）。證人鄭家斌於本院審理時具結證稱：「（既然買說是一人一半，那為何查獲前，是由王嘉琪的包包裡面放在車上？）因為我曾經把買回來的東西，不小心掉在大馬路上，所以之後買回來的毒品就交給王嘉琪去保管。」等語（見本院卷第100頁反面），再參以被告於本院審理時供稱：因為證人之前有把毒品弄丟過，所以毒品就交給我保管等語（見本院卷第101頁），足認被告向不詳之成年人購得第二級毒品甲基安非他命4包後，即一直由被告保管而執持占有中，應難認證人鄭家斌有共同持有之意。又縱該4包甲基安非他命真係由被告跟證人鄭家斌一起合資購買，然該4包甲基安非他命既均由被告執持占有中，被告之持有甲基安非他命行為，自不因該甲基安非他命4包係由被告獨自購買或合資購買，而有所差別，是依上揭最高法院判決意旨說明，被告確有持有上揭甲基安非他命4包之事實，即足認定。被告辯稱扣案之毒品甲基安非他命僅2包是伊所有，故伊持有甲基安非他命之數量應未達純質淨重20公克以上云云，應不足採信。
3、而於100年10月13日下午1時20分，在被告使用之上揭自小客車為警扣得之白色晶體4包，經送鑑定結果：推估驗前總純質淨重約26.45公克，取0.08公克鑑驗用罄，驗餘純質淨重約26.37公克，純度約98%，且均檢出甲基安非他命成分等情，有內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑鑑字第1000146849號鑑定書1份在卷可稽（見原審卷第79、80頁），足認被告所持有之物確係第二級毒品甲基安非他命，且純質淨重均達20公克以上無誤。此外，復有扣案之上揭甲基安非他命4包（含供盛裝上揭甲基安非他命所用之外包裝塑膠袋共4個）足資佐證，益證被告確有持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，應可認定。
(四)綜上所述，被告上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按最高法院歷年來針對罪數問題建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為（最高法院87年度台上字第4461號判決意旨參照）、重行為吸收輕行為（最高法院93年度台上字第2259號判決意旨參照）等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討意見參照）。
(二)查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且被告持有之第二級毒品甲基安非他命其驗前總純質淨重達26.45公克，有前開鑑定報告附卷可稽，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告上揭持有逾量第二級毒品甲基安非他命，意在供己施用，其施用之輕度行為應為持有逾量毒品之重度行為吸收，不另論罪（最高法院93年度台上字第2259號判決意旨可資參照）。起訴書論罪法條漏論毒品危害防制條例第11條第4項，尚有未洽。又本件被告前於92年間，因販賣毒品案件，經臺灣臺北地院以92年度訴字第1372號刑事判決判處有期徒刑4年確定；復因偽造文書、搶奪等案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第684號刑事判決分別判處有期徒刑1年、1年6月，嗣經提起上訴，偽造文書部分因撤回上訴而先確定，搶奪部分則經本院以92年度上訴字第2196號、最高法院以92年度台上字第6550號判決駁回上訴確定；又於93年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第1704號判處有期徒刑6月確定；復於94年間因過失傷害、偽造印文等案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第338號刑事判決分別判處有期徒刑3月、4月確定；又因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第1388號刑事判決判處有期徒刑5月確定，嗣經該院以96年度聲減字第4083號裁定除販賣毒品案件外，各罪均減刑二分之一，並與前揭販賣毒品案合併定應執行有期徒刑5年4月確定，於99年3月31日縮刑期滿並於翌日（4月1日）出監；惟其另因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以100年度簡字第4511號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，此案犯罪時間為「92年12月29日」等情，有本院被告前案紀錄表、臺灣板橋地方法院100年度簡字第4511號刑事簡易判決、臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第8478號起訴書各1份附卷可憑，則上開各罪，既符合定應執行刑之要件，將來檢察官仍有聲請定應執行刑之必要，其中偽造文書罪刑既尚未執行，自難認定被告上開有期徒刑業已執行完畢，與刑法第47條第1項有關累犯之規定，尚屬有間，故本案被告並不構成累犯，附此敘明。
三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告係基於施用第二級毒品甲基安非他命之意，向該不詳姓名之成年人購入扣案之第二級毒品甲基安非他命4包，且純質淨重達20公克以上，則被告所為，應係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，且其施用之輕度行為應為持有逾量毒品之重度行為吸收，不另論罪，業如上述，詎原判決僅認定被告係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，並認持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，其認事用法即屬有誤。檢察官執此理由上訴，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行不佳，曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治之治療程序，詎仍不思悔改，徹底袪除施用毒品之惡習，反而重蹈覆轍，猶犯本件犯行，可知其陷於毒癮難以自拔，意志力薄弱，未能善體國家協助毒品施用者戒除毒癮美意，復明知毒品甲基安非他命對人身心健康之危害甚鉅，猶購入純質淨重均達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命，犯罪所生危害程度非輕，再考量其教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況小康（見警詢筆錄，偵查卷第24頁）及犯罪後坦承部分犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、末查，扣案之第二級甲基安非他命4包（驗前總純質淨重26.45公克，純度約98%，驗餘純質淨重約26.37公克），為查獲之第二級毒品，業經鑑定如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之，至於因鑑驗所需取樣之部分，業已鑑析用罄，毋庸為沒收之諭知。另包裝上開第2級毒品甲基安非他命之塑膠袋4個，係被告所有，核其用途，係用以包裹扣案之第二級毒品甲基安非他命，防止受潮，並便利被告持有，自屬供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；又扣案之玻璃球3個、吸食器3組，均係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第36頁反面），應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另扣案之黃色粉末1包（驗餘淨重7.32公克），經警囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗後，並未檢出第二級毒品「甲基安非他命」，此有內政部警政署刑事警察局100年12月2日刑鑑字第1000146849號鑑定書1份附卷可憑（見原審卷第79頁），自無庸宣告沒收；另扣案之分裝塑膠袋200個、分裝紙袋1本、改造手槍1把、監視器1組、購毒人員名冊1本、GPS追蹤器壹組、中國信託商業銀行存摺4本、行動電話（含SIM卡）5支、警察偵防車車號筆記2張、電子磅秤1台等物，被告否認該等物品與本案有關，自不得於本案中併為沒收之宣告，附此敘明。
五、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理部分（101年度偵字第13039號），即被告持有驗前總純質淨重達26.45公克之第二級毒品甲基安非他命之事實，因與檢察官起訴施用第二級毒品甲基安非他命犯行間有吸收犯實質上一罪關係，為同一案件，基於審判不可分之原則，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務中華民國101年8月21日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官詹駿鴻法官王世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周恩寧中華民國101年8月21日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。