裁判字號：臺灣新北地方法院99年易字第1553號刑事判決
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度易字第1553號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27417號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，緩刑期內付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命貳包（合計驗餘淨重壹佰捌拾貳點貳壹公克）、外包裝袋貳個均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓他人，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國九十八年十月一日下午一時四十分許，在臺北縣板橋市○○路路旁，以新臺幣（下同）六萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小緯 」之成年男子取得愷他命二包（合計淨重為一百八十二點三公克），欲依其取得之原價，轉讓部分愷他命予友人 李振翰 、 何明恩 ，以及打算免費提供愷他命予將於同日晚間出席慶生派對之十餘名不詳友人施用，惟甲○○甫取得愷他命，尚不及分配予李振翰、何明恩等人，旋於同日下午二時許，與李振翰、何明恩一同在臺北縣板橋市○○路與實踐路口為警查獲，並在甲○○之背包內，扣得前揭愷他命二包（合計淨重一百八十二點三公克，合計驗餘淨重一百八十二點二一公克），始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均自白不諱，核與證人李振翰、何明恩於警詢、偵查中證述之情節大致相符（見偵查卷第十九頁至第二十二頁、第八十六頁至第八十八頁），又警方於上開期日自被告背包內扣得之白色細晶體二包，經送驗結果，確為愷他命，總毛重為一百八十四點九公克，包裝塑膠袋總重二點六公克，故合計淨重為一百八十二點三公克，合計驗餘淨重一百八十二點二一公克，純質淨重約一百七十三點一八公克之事實，另有內政部警政署刑事警察局九十八年十一月十一日刑鑑字第０９８０１５０９３３號鑑定書一份附卷可稽（見偵查卷第一二二頁），足認被告之自白與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依
中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。又九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條雖規定：「本條例自公布後六個月施行」，然觀諸其立法理由乃謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，可知該條規定顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，其後修正條文之施行日期，尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，仍應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。是以總統於九十八年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第四、十一、十一之一、十七、二十、二十五條等條文，依上開說明，應自公布日起第三日即九十八年五月二十二生效。被告行為時已在毒品危害防制條例九十八年五月二十二日修正施行以後，自應施用現行毒品危害防制條例之規定，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明（司法院九十八年六月二十九日日院台廳刑一字第０９８００１４６４３號函參考）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第三項
之轉讓第三級毒品未遂罪。被告係為轉讓而持有扣案之愷他命，是以其持有之愷他命數量雖已逾純質淨重二十公克，惟其持有愷他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十五號審查意見及研討結果參考）；檢察官認應另論以毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重逾二十公克罪，且與轉讓第三級毒品罪間屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，容有未恰。被告尚未將愷他命轉讓予李振翰、何明恩及其他不詳之參與派對友人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。再者，被告於偵查、審理中均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，遞減輕其刑。
㈢爰審酌被告持有之愷他命數量不少，所為將助長施用毒品之
不良風氣，所幸未及轉讓即為警查獲，其素行堪稱良好，復已坦承犯行，檢察官求處有期徒刑一年六月，併科罰金十萬元，實嫌過重，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可考，其年紀甚輕，因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，堪認經此偵審程序之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，是以本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以啟自新。又為期被告能有正確之法律觀念，預防再度犯罪，並提供被告必要之協助及督促，依其所犯情節，認有加以追蹤觀護之必要，爰依刑法第九十三條第一項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人予以適當之督促及協助，以觀後效。
㈣末按毒品危害防制條例第十八條第一項前段所定應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故僅就持有第三、四級毒品純質淨重超過一定數量者，始設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第十八條第一項後段則規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有純質淨重未逾二十公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援引為沒收第三級、第四級毒品之依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之（最高法院九十五年度臺上字第九一一號判決意旨參照），是以警方於九十八年十月一日自被告背包內所扣得、合計驗餘淨重一百八十二點二一公克之愷他命，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於裝盛上 開愷 他命所用之外包裝袋二個，具有防潮、便於攜帶之功能，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。警方同時扣得之筆記本一本，則核與本案犯罪事實無涉，且非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第五項、第三項、第十七條第二項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十五條第二項、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官賴建如到庭執行職務。
中華民國99年7月8日
刑事第四庭法官劉元斐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國99年7月16日附錄本案論罪科刑所引法條毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第十一條第五項