裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2834號刑事判決
裁判日期：民國100年02月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2834號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告陳逢時指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第1553號，中華民國99年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第27417號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳逢時明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，依法不得轉讓、持有，竟基於轉讓之犯意，於民國98年10月01日13時許前之某時，在不詳地點，約有意以新臺幣（下同）5000元向其取得愷他命施用之 李振翰 及有意以2000元向其取得愷他命施用之 何明恩 ，一同由臺北市士林區某處出發，前往臺北縣板橋市某處，由陳逢時於98年10月1日13時40分許，以6萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 小緯 」之成年男子購得愷他命2包（驗前總毛重為184.90公克，包裝塑膠袋總重2.6公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重為182.21公克），並約定李振翰、何明恩分別可分得4公克及不詳數量之愷他命，其餘愷他命則由陳逢時有償或無償轉讓予將出席同日晚上於臺北市士林區某處舉行之慶生派對之其他10多名願出資或不出資之友人。嗣於同日14時許，陳逢時已取得上 開愷 他命2包，惟尚未分配予李振翰、何明恩之際，即為警在臺北縣板橋市○○路與實踐路口查獲，並扣得上開第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重為182.21公克），始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查，證人何明恩在偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，雖為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上得作為證據，且被告及其辯護人於原審及本院審理中均不爭執該證人於偵查中供述之證據能力，而證人何明恩於偵查中並無違法取供之情形，被告辯護人亦未舉證證明證人何明恩於偵查中供述有何顯不可信之情況。是證人何明恩在偵查中經檢察官以證人身分傳訊具結所為之證述，業經具結，且無證據證明有顯不可信之情況，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳逢時於警詢、偵查及原審準備程序、審理時均自白不諱，核與證人李振翰、何明恩分別於本院審理中、偵查中證述（見偵查卷第86頁至第88頁）之情節大致相符，又警方於上開期日自被告背包內扣得之白色細晶體二包，經送驗結果，確為第三級毒品愷他命，總毛重為一百八十四點九公克，包裝塑膠袋總重二點六公克，故合計驗前淨重為一百八十二點三公克，驗餘淨重為一百八十二點二一公克，純質淨重約一百七十三點一八公克之事實，另有內政部警政署刑事警察局98年11月11日刑鑑字第０９８０１５０９３３號鑑定書一份附卷可稽（見偵查卷第122頁），足認被告於原審之自白與事實相符。從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、論罪科刑：
(一)按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第十四條或第二十條第二項準用第十四條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。又九十二年七月九日修正公布之毒品危害防制條例第三十六條雖規定：「本條例自公布後六個月施行」，然觀諸其立法理由乃謂：「(一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，可知該條規定顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，其後修正條文之施行日期，尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，仍應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。是以總統於九十八年五月二十日修正公布毒品危害防制條例第四、十一、十一之一、十七、二十、二十五條等條文，依上開說明，應自公布日起第三日即九十八年五月二十二生效。被告行為時已在毒品危害防制條例九十八年五月二十二日修正施行以後，自應施用現行毒品危害防制條例之規定，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明（司法院九十八年六月二十九日日院台廳刑一字第０９８００１４６４３號函參考）。
(二)核被告陳逢時前開所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第三項之轉讓第三級毒品未遂罪。次按毒品危害防制條例第8條第6款及第11條第5款雖規定：轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。而依行政院所發布轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1至3款規定：第一級毒品為淨重五公克以上，第二級毒品為淨重十公克以上，第三級毒品為淨重二十公克以上。然因本件並查無任何積極證據足證被告轉讓第三級毒品數量，已逾上開加重其刑之標準，有如前述，自無依同條例第8條第6款規定加重其刑之餘地。又被告係為轉讓而持有扣案之第三級毒品愷他命，是以其持有之愷他命數量雖已逾純質淨重二十公克以上，惟其持有愷他命之低度行為為其進而欲轉讓之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十五號審查意見及研討結果參考）。被告持有之毒品數量雖逾上開標準，但其持有之低度行為，已被高度之轉讓毒品行為所吸收而不另予論罪，亦如前述，同樣不能依同條例第11條第5款規定加重其刑，應併予敍明。檢察官認應另論以毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重逾二十公克罪，且與轉讓第三級毒品罪間屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯云云，容有未洽。被告尚未將愷他命轉讓予李振翰、何明恩及其他不詳之參與派對友人即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。再者，被告於偵查、原審審理中均自白轉讓未遂犯罪，爰依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，遞減輕其刑。
三、原審認被告所犯罪證明確，適用毒品危害防制條例第八條第五項、第三項、第十七條第二項，刑法第二十五條第二項等規定，並說明於98年10月01日自被告背包內所扣得、合計驗餘淨重182.21公克之愷他命，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至於裝盛上開愷他命所用之外包裝袋二個，具有防潮、便於攜帶之功能，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定諭知沒收。另警方同時扣得之筆記本一本，則核與本案犯罪事實無涉，且非違禁物，爰不併予宣告沒收等語；並審酌被告陳逢時持有之愷他命數量不少，所為將助長施用毒品之不良風氣，所幸未及轉讓予他人即為警查獲，其並無前科，素行堪稱良好，復已坦承犯行，認檢察官求處有期徒刑1年6月，併科罰金10萬元，尚嫌過重，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。又酌以被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告陳逢時前案紀錄表一份在卷可考，及念其年紀尚輕，因一時失慮致罹刑典，惟已坦承犯錯，堪認經此偵審程序之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑四年，以啟自新。又為期被告能有正確之法律觀念，預防再度犯罪，並提供被告必要之協助及督促，依其所犯情節，認有加以追蹤觀護之必要，爰依刑法第九十三條第一項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人予以適當之督促及協助，以觀後效。認事用法均無不合，量刑及保安處分之諭知亦屬妥適。
四、檢察官上訴雖以：㈠被告陳逢時係為轉讓而持有扣案之愷他命，是以其持有之愷他命數量雖已逾純質淨重20公克，惟參考臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號審查意見及研討結果，其持有愷他命之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。惟查，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號之審查及研討結果均採乙說。而該說法之主要論點為：所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，應本諸行為不法內涵之高低判斷持有毒品罪與被告所犯他罪之關係，方屬允當。本件被告所涉犯之轉讓第三級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之法定刑度同為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，而被告轉讓愷他命之重量至多10公克，且其轉讓行為未遂，然其遭查獲持有第三級毒品愷他命高達182.3公克，數量甚鉅，二者不法內涵高低相差甚鉅，則為何被告持有愷他命之行為會受轉讓之行為所吸收？原審毫無說明，顯係判決不備理由。㈡、被告於原審審理中自陳其以新臺幣（以下同）6萬元買受扣案之愷他命共計182.3公克，核算其取得扣案愷他命1克之成本為329元，然據證人李振翰警詢所稱，其欲以5,000元向被告取得4克之愷他命，證人何明恩於偵查中亦證稱其之前向他人購買愷他命，0.5克為3、400元，即1克600至800元，則被告有無營利意圖，顯而易見！徵諸扣案帳冊明顯無法表達被告販賣衣服的內容，應即為販毒之紀錄，則被告至少應該當毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。而此事實與起訴之事實具有事實上一罪之關係，應為原審依法加以審酌變更法條，然原審疏而未理，認定事實及適用法律均有違誤云云為由而提起上訴。
五、經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。訊據被告陳逢時堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於偵查中辯稱：98年10月01日晚上慶祝會是伊要請客，伊沒有要向朋友收錢，伊真的只是請客，這是第一次請那麼多人，之前均是少數人一起吃等語。而被告自承有施用第三級毒品愷他命之犯行，且其為警查獲時所採之尿液（代碼編號A090680號），經送驗結果係呈Ketamine類陽反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵查卷第95頁）在卷可資佐證，雖被告於原審及本院審理中均自陳其係以6萬元買受扣案之愷他命共計182.21公克（驗餘淨重）等語，證人李振翰於警詢稱其欲以5,000元向被告取得4克之愷他命云云，然證人李振翰於本院審理時則翻異前詞結證稱：當天因要開party，所以伊與被告等總共二十幾人一起合資十萬元，購買約近二百公克愷他命，剛買完毒品就被查獲，伊之前於警詢所述不實在，伊當天出資8千元，伊是聽「 阿偉 」說毒品是十萬元，當初是伊與賣家「阿偉」聯絡的，也是伊將十萬元當場交給「阿偉」等語，證人李振翰就其個人出資之金額與購買毒品之總金額、何人交付購毒價金等之供述，前後所述並不一致，而證人李振翰於審判外之警詢中之陳述，並查無有何特別之情況，是應以證人於本院審理時具結後所為之供述較為可採。次查，證人何明恩於偵查中結證稱，當時伊與李振翰三人合購，被告拿10萬元向「 小偉 」買毒，「小偉」是李振翰介紹的，伊當時原要出2000元，但錢還沒拿給被告，又證稱其之前共買過3、4次，都是向「小島」的朋友購買愷他命，價格為1支0.5克為3、400元，每次買1支或2支等語（見偵查卷第88頁），另扣案之筆記本1本，被告否認與本案有關連，辯稱係其與 阿信 合夥買衣服，筆記本上面之記載是衣服數量幾件幾件等語（見偵查卷第77頁），證人李振翰、何明恩亦均結證稱渠等與被告係共同出資合購上述愷他命，惟本件尚無被告涉嫌意圖販賣而持有第三級毒品之具體事證，尚難以被告持有愷他命之數量達182.21公克，即遽認被告有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，且此部分原已經檢察官不另為不起訴之諭知（見起訴書第3頁），況本件檢察官並未提出其他新事證足證被告有上述意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，是此部分犯罪，尚屬不能證明。
（二）次按毒品危害防制條例第8條第3款之法定本刑為三年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，而同條例第11條第5款規定：持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，法定本刑亦為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金，該二罪之法定刑雖均相同，又因被告持有之毒品數量雖逾上開標準，但其持有之低度行為，已被高度之轉讓毒品行為所吸收而不另予論罪，亦如前述，被告其原欲轉讓第三級毒品愷他命予李振翰、何明恩之數量雖微，其不法內涵要仍屬高度、重行為，而持有該物數量縱大，仍係低度、輕行為，故應依吸收關係，不另就持有行為予以論罪，已據原審說明如前，是檢察官以原審認定事實及適用法律均有違誤云云提起上訴，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國100年2月15日
刑事第七庭審判長法官陳憲裕
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國100年2月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。