裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4691號刑事判決
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四六九一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人王東山
李美寬王瀅雅右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第一一二九號，中華民國八十八年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第三九一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認為第一審判決認為無法證明被告乙○○犯罪，諭知無罪之判決，並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之理由。（如附件）
二、檢察官上訴意旨略以：「原審判決被告乙○○販賣安非他命部分無罪，係以證人甲○○經傳、拘均未到庭，參酌其僅以口卡指認被告乙○○，被告乙○○之長相與口卡上之相片已有差異，且僅扣案之被告所有安非他命０．八公克吸食器一個與並未扣得其他販賣者慣常使用之分裝器，夾鍊袋、磅秤等物，因認證人甲○○之證述顯有不實，而非可儘信為由，固非無見。惟查：告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為何採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。（最高法院七十四年台上字第一五五九號判例參照）。本件證人甲○○於警訊時及偵查中皆指證被告乙○○有販賣安非他命予伊，雖其於審判中經傳、拘末到，而未能當庭指認被告，但被告確有販賣安非他命予伊之基本事實並無變異，原審竟因傳、拘不到甲○○，即遽認為其指認全不可採，並因此被告因現已比口卡上之相片稍胖，即認甲○○之指認為錯誤而認被告乙○○販賣安非他命之部分判決無罪，顯有疏失。參以被告乙○○確係經警於其台北市○○路二三０巷十一號之住處查獲有０．八公克之安非他命，若為販賣後所剩亦非甚微，且經由甲○○得知其以0000000000之行動電話與乙○○聯絡購買安非他命，該電話號碼雖非乙○○所申請，而係其兄 羅自強 所申請，唯並無法證明乙○○即未使用該號碼，上述客觀上之結果，被告乙○○之販賣犯行，已甚明顯。原審竟以只扣到安非他命未扣得分裝器等為由，判處被告無罪，不符論理法則，已甚灼然。證人甲○○，原審竟以經合法傳喚拘提後，仍未到庭，自無從併予審酌為由，認無庸再行調查證據，遽判被告無罪，亦不知係根據何種刑事訴訟法之理論而來。本件販賣安非他命事實，證人甲○○所述對被告之犯行是否成立，顯具關鍵性之影響，原審未予調查，其未盡調查之能事已甚明瞭，是原審認定事實及適用法律有上述之違法，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又事實之認定，應憑證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。（最高法院四十年台上字第八六號判例意旨參照）。次按被告自白，雖得做為認定犯罪之證據，但依刑事訴訟法第一百五十六條之規定，必須自白本身具有任意性，即該自白確係出於被告之自由意志，而非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，而取得者（刑事訴訟法第一百五十六條第一項參照）。而且自白內容須具備真實性，亦即須有客觀之補強證據來證明被告自白內容屬實，該自白方得採為認定被告犯罪之證據，此即刑事訴訟法第一百五十六條第二項所定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」之規範意旨所在。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。而以被告之自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險；則以之作為其他共同被告之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之相同危險，且還有利用自白，以嫁禍他人，而為虛偽供述之危險性存在。故共同被告不利於己之陳述，必須有其他必要之補強證據，來補足其自白之證明力，始得採為斷罪資料。最高法院八十六年度台上字第三一七九號判決意旨明示：「共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。縱可認其陳述無瑕疵，亦應調查其他足資以證明所供述之犯罪事實確具有相當程度真實性之補強證據，以察其是否與事實相符。若不為調查，而專憑此項供述即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第一百五十六條第二項之規定有違」。可資參攷。
四、經查：
（一）、共同被告即證人甲○○經本院傳喚未到，但其於警訊之證詞如左：
詢以：「你有無線索提供給警方」？答以：「我知道有一名綽號 羅仔 之男子持有安非他命」。
詢以：「綽號羅仔之男子正確年籍資料及住所為何」？答以：「我不詳，因為他不告訴我．．．但我知道他住博愛路二三０巷十一號一樓內」。
詢以：「羅仔經警方調取口卡片有一名乙○○是否就是持有安非他命之
男子」？答以：「是的」。
詢以：「你之前所吸食安非他命是否都是向乙○○所購買」？答以：「都是向他購買無誤」。
詢以：「如何知道他持有安非他命，最近有無向其購買安非他命」。
答以：「因八十七年十二月十六日凌晨二時我去乙○○住所，乙○○便
拿出安非他命給我看．．．本月十日曾以新台幣一萬五千元向其購買七．四公克」。
詢以：「你如何與乙○○（羅仔）連絡」？答以：「都是以0000000000之行動電話與乙○○連繫的」（見八十七年十二月十七日訊問筆錄）。
其於偵查中之證詞則為：
詢以：「向他（羅仔）購買幾次安非他命」？答以：「一次，在十二月十三日於晚上在萬華康定路的上林賓館向他買了一萬五千元安非他命，而他給我七．四公克安非他命」。
詢以：「你當天如何與他聯絡的」。
答以：「當天我打0000000000的行動電話給他，他問我人在
那裡，我說在上林賓館二０二號房，所以我就留上林的電話給他之後，他一個人就過來上林」。
詢以：「你幾點進入上林賓館」？答以：「約晚上八點或九點，我有登記，我是和羅仔一同於凌晨離開的．．．」等語（見八十八年一月十四日偵查筆錄）。
由是觀之，證人甲○○於警訊中供稱其之前之安非他命都是向羅仔購買（顯已買受多次），偵查中則稱只買一次。警訊中供稱：「本月十日（即十二月十日）以一萬五千元向其買受七．四公克」，偵查中則稱：「十二月十三日晚上在萬華上林賓館向其買受一萬五千元」，所供買受時間互為矛盾。偵查中供稱：「住上林賓館我有登記」，惟查卷附上林賓館旅客登記表並無甲○○之登記資料，有該登記表可資查考（見被告答辯狀所附證一），足見其前後所供不一，其此項不利於被告之陳述，並非無瑕疵。
（二）、警方根據甲○○之指認而查獲本案之地點即台北市○○路二三０巷十一
號一樓，除被告居住外，尚有被告兄長羅自強同住該處（羅自強戶籍設中華路二段七十五巷四十四號一樓，惟實際住於博愛路上址，業據羅自強於偵查中及原審法院訊問中供承在卷，見偵查卷第五十四頁、原審卷第五十六頁），而據證人即查獲本案之警員 顏志國 於偵查中詢以：「當時抓乙○○是抓他販賣或吸食」？答以：「吸食」。
又詢以：「如何知道乙○○所在」？答以：「甲○○提供」。
又詢以：「有無查獲其他東西」？答以：「詳如警訊中之扣押物」。
又詢以：「甲○○能不能確定是乙○○或羅自強」？答以：「提供乙○○之口卡給范指認，我們是根據范所提出之地址調口卡指認是乙○○，他說是年輕的」。
又詢以：「當時有無同時提供羅自強及乙○○口卡給范指認」？答以：「就把戶內所有人（博愛路）給他指認」等語（見偵查卷第六十九頁至第七十一頁）。
足見警方僅提供系爭查獲地點戶內（僅乙○○及妻兒）口卡照片供 范某 指認，並未提供羅自強口卡供作比對指認（因羅自強未設籍該戶內），而羅自強、乙○○之年齡相近，又係兄弟，且由卷附之口卡、照片、身分證上之長相觀之，長相極為接近，證人甲○○僅以設籍於該地之口卡加以指認，其正確性亦有可議。
（三）、本件警方根據證人甲○○之指認至該址搜查結果，僅查獲安非他命淨重
０‧八公克及吸食器一個，並無其他供販賣使用之物品，此有扣押筆錄可稽，核該安非他命重量甚微，且被告有非法施用安非他命之事實，經送觀察勒戒在案，亦有勒戒證明書在卷可查，是被告所稱該微量安非他命係供自行施用，亦與常情相符，不能以此微量之安非他命補強共同被告甲○○不利於被告之陳述。
（四）、又羅自強因涉嫌在系爭查獲地點即博愛路二三０巷十一號一樓住處轉讓
或販賣安非他命乙節，業經判處罪刑在案，有本院八十八年度上訴字第一八三三號判決在卷可查，再證人甲○○所供行動電話0000000000亦非被告所申請或使用，而係為羅自強所使用乙節，亦據羅自強於偵查中及原審訊問中供承甚詳（見偵查卷第五十四頁、原審卷第五十六頁），並經原審向中華電信公司查證無訛，而羅自強於原審並供稱：
「八十七年十二月二十二日乙○○在警局，當時他有接到警察打行動電話0000000000給他，但他沒有去報到，因為他們不說要我去做什麼」等語（見原審卷第五十六頁），足見是證人甲○○所陳行動電話部分，亦不足以補強證人甲○○不利於被告之陳述。
（五）、本件事證已明，自無再為傳喚證人甲○○之必要，併此敘明。
五、此外，並無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品之犯行，自不能僅以共同被告即證人甲○○前述有瑕疵，且無補強證據之不利於被告之陳述，遽予認定被告之犯行，原審以無法證明被告犯罪，而諭知被告無罪之判決，經核並無不合，檢察官上訴意旨，猶以上開意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官帥嘉寶法官李世貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國八十九年三月十四日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決八十八年度訴字第一一二九號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○男三十歲（民國000年0月0日生）
籍設臺北市○○路二三○巷十一號居臺北市○○路二八七號身分證統一編號：Ａ0000000О九號選任辯護人王東山律師
李美寬律師王瀅雅律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第三九一號），本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以被告乙○○於民國八十七年十月起，先則以每包新臺幣（下同）三千元之代價，向年籍不詳之綽號「黑人」者，購入第二級毒品安非他命後，復於八十七年十二月十三日晚間，由甲○○以0000000000之行動電話與乙○○聯絡，在臺北市○○區○○路的上林賓館內，以七點四公克一萬五千元之代價販賣予甲○○。經警於八十八年十二月二十二日十九時三十分許，於臺北市○○路二三○巷十一號查獲，並扣得安非他命淨重零點八公克、吸食器乙個。因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴人認被告涉有前揭罪嫌，無非係以證人甲○○於警訊、偵查中之指證，及查獲警員 顏國正 於偵查中之證述，與被告乙○○之口卡及扣案之安非他命、吸食器等物為其論據。惟訊之被告堅決否認有何犯行，辯稱伊無販賣安非他命，亦不認識甲○○等語。
四、經查，被告固於偵查中坦承扣案安非他命○．八公克及吸食器一個，均為其所有，但扣案安非他命之重量甚微，又無其他販賣者慣常使用之分裝器、夾鍊袋、磅秤等物一併扣案，而吸食器係供施用，與販賣安非他命實無關聯，憑此扣得之證物，實難佐證被告有販賣安非他命犯行。又證人即查獲警員顏國正固於偵查中到庭作證，惟其證述內容不外指明本件係經甲○○指認乙○○口卡而查獲，則顏國正所述，至多僅能證明本案查獲過程，其非親自見聞本件被訴事實，自無從以其證詞證明被告有何犯行。是本件應予探究者，乃甲○○之指證是否確實而已。
五、查甲○○於警訊、偵查中固指證伊以一萬五千元向被告購買安非他命七點四公克等語，惟其為上開供述時，均未經與被告當庭對質，且其於警訊時，初係供稱不知賣伊安非他命者之年籍姓名，嗣經警調取被告口卡供其指認後，始稱係向口卡片上之被告購買，於偵查中亦僅稱係向綽號「羅仔」者購買，而觀之偵卷所附被告口卡片上之照片，與被告本人相貌，實有甚大差異，口卡片之面容削瘦，而被告本人則面容較胖，此有被告於偵查中所拍照片附卷可稽，是證人甲○○僅憑口卡指認，客觀上顯有錯誤之可能。又甲○○陳稱伊係以0000000000號電話與被告聯絡，然本院函查該電話用戶，則為被告之兄羅自強所申用，此有中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司函可查，並經證人羅自強到院證述屬實。而甲○○於偵查中陳稱不願到庭與被告對質，且於本院審理中，經本院傳拘，均未到庭，有送達回證及拘提報告可查，亦無從命其當庭指證，此外，本件復無其他積極證據證明被告確有販賣安非他命犯行，既不能證明其犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林淑玲到庭執行職務中華民國八十八年十月二十九日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法官黃明發右正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳梅惠中華民國八十八年十一月五日