裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第2511號刑事裁定
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定八十八年度上訴字第二五一一號
被告甲○○選任 黃冠豪 辯護人 吳義雄
劉韋德 右列被告因毒品危害防制條例上訴案件，本院裁定如左：
主文甲○○羈押期間，自民國八十九年三月二十日起，延長貳月。
理由
一、上訴人即被告甲○○前經本院認為犯罪嫌疑重大，有刑事訴訟法第一百零一條第一項第一款、第三款情形，並有羈押之必要，於民國八十八年八月二十日執行羈押，至民國八十九年三月十九日，其第二次延長羈押期間即將屆滿。
二、茲本院以前項原因依然存在，認有繼續羈押之必要，應自民國八十九年三月二十日起，第三次延長羈押貳月，爰依刑事訴訟法第一百零八條第一項、第二項，裁定如主文。
中華民國八十九年三月十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後五日內向本院提出抗告書狀。
書記官黃千鶴中華民國八十九年三月十四日臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第二五一一號
上訴人即被告甲○○男二十九歲（民國00年0月0日生）
住台北市○○路○段○○○巷○弄○號身分證：Z000000000號（在押）選任黃冠豪律師辯護人吳義雄律師
劉韋德律師右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院八十八年度訴字第五九三號，中華民國八十八年六月一日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四六號、第一九三四Ｏ號、第二三九八九號及併辦案號：八十八年度偵字第八四六一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。
犯罪所得新台幣參萬肆仟伍百元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產扺償之。
事實
一、甲○○明知安非他命係第二級毒品，不得持有、施用及販賣，竟意圖營利，基於概括犯意，連續於：
(一)民國（下同）八十七年六月二十日起至八十七年八月十七日止(八十七年七月十三日起至八十七年八月六日間因送勒戒除外），先後四次由乙○○利用甲○○使用之第000000000號呼叫器（係甲○○父王正常所申請）或0000000000號行動電話（甲○○之母王 謝定 所申請）與甲○○聯絡後，先後四次與甲○○約於台北市○○路統一超商門口，以每包一千元之價格，向甲○○購買第二級毒品安非他命各每次乙包施用，約每隔一、二星期購買乙次，最後乙次於八十七年八月十七日，乙○○在前開統一超商前，以一千五百元向甲○○購買安非他命乙包，而交付二千元予甲○○，甲○○因無零錢可找而未找還五百元。
(二)甲○○復於八十七年八月八日、同年月十五日、同年月十九日晚上十時二十分許，先後三次由丁○○各交付一千元、二千元、二千元予乙○○，由乙○○帶同其至台北市○○路○段○○○巷○弄○號甲○○住處巷口附近，委由乙○○以出面與甲○○聯繫後，再由乙○○在甲○○住處樓下門口處、甲○○住處附近巷口、在台北市○○路○段○○○號ＯＫ利商店內，向甲○○各購買安非他命各乙包（每包毛重約一公克），丁○○則在該巷口或ｏＫ便利商店門口等候，乙○○購買後即交付予丁○○持回施用。
(三)八十七年九月下旬日某日，丙○○以第000000000號呼叫器與甲○○聯繫後，二人即約在台北縣新店市○○路○段○○○號甲○○所開設之烤鴨店內，由丙○○以二萬五千元之價格，向甲○○購買安非他命十公克施用。
嗣經警 先後於八十七年八月十九日晚十一時二十五分，在台北縣中和市○○街○○○號宏仁賓館五０一室查獲丁○○，及於八十七年十月十二日凌晨一時三十分許，在台北市○○街○○○號五樓查獲丙○○，各持有安非他命，經其二人之供述始循線查獲甲○○。
二、案經台北縣警察局中和分局、台北市政府警察局中山分局移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認其有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：其與丁○○互不相識，不可能販賣安非他命予丁○○施用，另乙○○之安非他命係向 王健 所購買，且乙○○在原審已供陳王健者與其並非同一人，而丙○○雖指稱向其購買安非他命，然其對其販賣安非他命之次數前後所供不一，且丙○○究所稱與其聯絡購買安非他命之電話，經查並無與其往來之通聯紀錄，足証丙○○所供不實，其並未販賣安非他命等語。
二、經查：
(一)被告甲○○如何於前揭時、地先後販賣第二級毒品安非他命予乙○○、丁○○、丙○○等施用之事實，業據證人丁○○於警訊及偵、審中供稱：「我安非他命是由朋友綽號瘦猴的男子（即乙○○）向瘦猴的朋友綽號叫王健（即被告甲○○）的人所買。」、「我共託瘦猴向王健買過三次，第一次在二個星前期（即八十七年八月八日），在他家台北市○○區○○路三段二三二巷六弄七號一樓門口買新台幣一千元，第二次是在上星期六（即八月十五日），也是在他家門口買新台幣一千元（應是二千元之誤），第三次是昨天（十九日）晚上二十二時二十分許，在他家附近的ＯＫ便利超商買新台幣二千元。」、「經我帶同警方前往當場認出在場人之甲○○就是綽號王健的男子，也就是賣安非他命給我的人。」、「有在 王某 （即甲○○）家附近買過三次，第一次一千元，第二、三次均是二千元，八月十九日晚上是乙○○帶我去買的，地點好像應該是木新路﹕我是約一禮拜買一次，是八月八日、八月十五日、八月十九日共三次，均是在便利商店門口買﹕我是乙○○帶我去，我不認識王某。」、「（乙○○帶我去買安非他命）有三次，第一次是在距他家（指甲○○）二十公尺處，我在巷口看到當時乙○○是在甲○○家門口交易，但甲○○我看不清楚。第二、三次都在便利商店門口，第二次是在萊爾富，第三次是在ＯＫ便利店門口，我在第三次有看到他的人，﹕。」、「（乙○○帶我向甲○○買安非他命）三次，時間均在八月間，相隔一個星期，第一次是在他家門口，我交給乙○○一千元，李再向甲○○買，我站在他家巷口等，第二次是先到王家巷口萊爾富商店打電話聯絡上後，再到他家門附近巷口交易，也是我交錢給乙○○，李向甲○○買，我離他們約七、八公尺遠，第三次是在ＯＫ便利商店門口，我聽到甲○○說要收二千元，﹕。」、「（在ＯＫ便利商店這次）我有看見甲○○本人。」、「（乙○○帶我去向甲○○買安非他命）前後三次，八月八日、八月十五日及八月十九日，第一次一千元、第二、三次都是二千元，第一次是在家樓下，按門鈴叫他下來的，第二次是在他家附近的巷子買的，第三次是十誰他家附近ＯＫ商店買的。」等情（見第一八四八九號偵查卷第九頁反面、第十頁及反面、第一七五四六號偵查卷第三十五頁、第八十四頁及反面、九十四頁及反面、本院卷第四十七頁），証人乙○○於警訊中供陳：「我向王健（即甲○○）購買過四次左右，時間在今年六月至八月間，價格每小包是新台幣一千元至一千五百元，﹕。」、「我和王健聯絡都是打行動電話0000000000號、或ＣＡＬＬ機000000000（應係五之誤）與他交易，﹕。」、「是的經我當場指認甲○○就是販賣安非他命給我及 小華 的人。」、「有（向甲○○買安非他命），約買過五、六次，﹕，我單獨買四、五次，帶丁○○買三次，在他家附近寶忠的統一超商店門口交易，最後一天是被抓的前一天以二千元買的，﹕。」、「（每次價格）一千元至二千元，數量多寡不一定，﹕我是以ＣＡＬＬ機000000000，﹕。」、「﹕約（八十七年）六月二十日（向甲○○買安非他命），大約是每星期買一次，在新店市○○路統一超商店前買，共六次，最後一次在八十七年八月十七日，最少一、二禮拜就買一次。」、「﹕向王健在寶忠路買過四次毒品，帶丁○○去買毒品也是向王健買的﹕。」、「（問：是否用000000000的呼叫器向他買？）、是的。」、「他（指甲○○）確實有販賣安非他命，我有告訴警察，警察要我打電話約他出來，才查到他。」、「他確實有販賣安非他命給我多次，是被警察查獲後才翻供，他在另案還打電話恐嚇我。」等語（見第一七五四六號偵查卷第六頁、第七頁、第三十四頁反面、六十頁反面、原審卷第三十三頁、本院卷第六十三頁反面、第一一三頁及反面），證人丙○○亦於警訊及偵、審中指稱：「（警方查獲的乙大包安非他命）是向一位綽號『鴨肉』之男子購買的﹕。」、「是以新台幣二萬五千元購買的。」、「是八十七年九月底在台北縣新店市○○路○○路邊購買的。」、「只購買過一次而已。」、「﹕都是打扣機000000000號呼叫器聯絡他。」、「（問：八十七年九月下旬某日，在新店市○○路以二萬五千價格向甲○○購買十公克安非他命？）、是的。」、「在安康路二段二十五號他開的烤鴨店向他買的。」、「一般都是打他000000000號的呼叫器與他聯絡，他回電後再約地點。」、「（問：只買這一次嗎？）、是的」等語（見第二三九八九號偵查卷第十頁反面、本院卷第四十六頁及反面），證人 李文傑 亦證稱：八十七年八月間某日晚伊隨伊兄乙○○及另一名男子至台北市○○市○○路萊爾富商店，見乙○○打電話，後乙○○即與另一名男子進入巷內等情（見第一七五四六號卷第一０三頁反面至第一０四頁），足徵被告甲○○確有販賣第二級毒品安非他命予乙○○、丁○○、丙○○等人施用無訛，被告甲○○辯謂其未販賣第二級毒品安非他命云云，顯不足採。
(二)又證人丁○○、乙○○及丙○○與被告並無恩怨，且乙○○與丙○○早已亦熟識，自無誣陷被告甲○○之可能，況證人丁○○、乙○○及丙○○係分別於不同時、地，遭台北縣警察局中和分局及台北市政府警察局中山分局查獲，經分別於警訊中供出販賣其等安非他命之人即係被告甲○○，乙○○、丁○○、丙○○等人在各該警局製作警訊筆錄時間，並無何關連性，而證人丁○○、乙○○、丙○○竟均一致指認被告甲○○即係販賣安非他命之人，證人乙○○、丁○○、丙○○之證言，應堪採信。況被告亦自承該000000000號呼叫器係其父親王正常所申請，由其使用無訛，復經中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司函復綦詳，有該公司八十八年二月五日八八─行九八─０七九號函及函附之客戶資料各乙份在卷可憑（見第一七五四六號偵查卷第九十八頁、第九十九頁），另0000000000號行動電話，亦係被告之母王謝定所申請使用，亦有和信電訊股份有限公司函附之客戶資料乙份在卷可稽（見第一七五四六號偵查卷第八十頁），顯見證人乙○○及丙○○分別指述以000000000號呼叫器及0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡購買第二級毒品安非他命乙事，並非無稽，至証人乙○○於警訊時曾供稱其係以000000000號呼叫器與被告連繫購買安非他命事宜，惟其嗣後於偵、審中已均改供係以000000000號呼叫器與被告聯絡購買安非他命，足徵其警訊所供之呼叫器號碼，係一時之誤記，尚難因此即據以認定証人乙○○所供為不可採。
(三)證人丁○○、丙○○已一再指認販賣第二級毒品安非他命者確係被告甲○○無訛，已如前述，証人乙○○於警訊及檢察官初訊時及本院前開調查時（見本院卷第六十三頁反面、第一一三頁及反面）均一再指認被告甲○○確係販賣安非他命之人，亦如前述，雖証人乙○○於嗣後偵查中及於原審與本院調查之初，均否認被告甲○○即係販賣安非他命供其施用之「王健」，惟其既於警訊、偵查中及本院調查時供承其係以000000000號呼叫器與「王健」者聯絡購買安非他命事宜，其人若非被告甲○○本人，豈有另一「王健」亦使用000000000號呼叫器販賣安非他命？況証人乙○○嗣後於本院調查時已承稱其係因遭被告甲○○恐嚇，且每次開庭前均會與被告見面，聯繫開庭事宜所致（見本院卷第六十三頁反面、第一一三頁及反面），被告甲○○亦不否認在開庭前曾與乙○○見面過一、二次等情不諱（見本院卷第七十二頁反面），足徵証人乙○○係在被告之威脅下，致於偵查中、原審及本院調查之初而為被告有利之証言，殊已灼然，証人乙○○前開有利被告之証詞，自非可採，不足採為被告有利之証言。至被告一再辯謂其與丁○○互相識，不可能販賣安非他命予丁○○云云，然查証人丁○○係委託乙○○出面向被告購買安非他命，已如前述，被告自無從與丁○○認識，而丁○○所以能指認被告甲○○即係販賣安非他命之人，係因乙○○出面向被告購買安非他命時，其均在附近不遠處觀看，於第三次在ＯＫ便利商店交易時，丁○○即在門口處觀看二人之交易，因而知悉被告甲○○之容貌，始帶同警方人員至被告住處查緝，並當場指認被告甲○○其人，業據証人丁○○供明在卷，亦難因被告與丁○○互不相識而認証人丁○○之供述為不可採。
(四)至証人丁○○於警訊中雖曾指稱其第二次係交付一千元，委託乙○○向被告甲○○購買安非他命乙包云云，惟其嗣後於偵、審中各次均一致供稱其第二次確係以二千元委託乙○○出面向被告購買安非他命，已如上述所陳，其警訊中前開供述，應係一時之誤記所致，應以其嗣後在偵、審中一致之供述為可採。又証人丁○○於警訊及偵查中對乙○○係在何處向被告甲○○購買安非他命所陳亦略有出入，惟其嗣後已由檢察官帶同至現場就乙○○與其究係在何處向被告購買安非他命乙節，詳細在各處現場向檢察官指明明確，復繪製有現場草圖乙份，有履勘現場筆錄乙份在卷可按（見第一七五四六號偵查卷第八十七頁、第八十八頁），自應以証人丁○○帶同檢察官至現場指引之購買安非他命地點為可採，至証人丁○○前此不明確之供述，洵係不諳現場各處地形及路況所致，亦不足因此即指証人丁○○之供述不實。
(五)至証人乙○○雖曾指稱其係向被告甲○○購買安非他命六次，復又供稱向被告甲○○購買四次，先後所供不符，然証人乙○○於偵查中供稱向被告甲○○購買安非他命六次，係指稱「有（向甲○○買安非他命），約買過五、六次，﹕，我單獨買四、五次，帶丁○○買三次，在他家附近寶忠的統一超商店門口交易，最後一天是被抓的前一天以二千元買的，﹕。」等語（見第一七五四六號偵查卷第三十四頁反面），顯然係將其單獨向被告購買之次數及丁○○委託其向被告購買之次數混為一談，一併計算次數所致，自應以其所陳向被告單獨購買安非他命四次為可採。又証人乙○○或供稱其向被告購買安非命之時間係自八十七年六月間起至八月止，或供稱係自八十七年七月間起至八月十九日，或供稱係自八十七年六月二十日起至八月十七日云云，所陳稱向被告購買安非他命之時間，固有不一致情形，惟核閱証人乙○○各次於警訊及偵、審中所供其向被告或受丁○○委託向被告購買安非他命之時間，均相互摻雜而陳述，加以其甫於八十七年六月間始經察、勒戒完畢，其於觀察、勒戒後不久即向被告購買安非他命施用，業經証人乙○○供明在卷，加以其對確切之購買時間，並未刻意記憶，故因時間之經過，致其記憶模糊，而致對各次所供，有與受丁○○委託購買部分相互摻雜陳述及時間前後略有不符情形，亦屬人情之常，併此敘明。
(六)又証人丙○○於警訊及本院初訊時均供稱係向被告購買安非他命乙次，價格二萬五千元，安非他命重約十公克等情，至其嗣後於本院嗣後調查時改供係向被告購買安非他命多次云云，惟不能供陳其餘各次向被告甲○○購買安非他命之確切時間、地點及金額，自難認其嗣後改供為真實，自應以其於警訊及本院調查之初所供為可信。又被告選任辯護人指稱証人丙○○所供其與被告聯絡購買安非他命之電話，並無二人之通聯記錄，據以辯謂証人丙○○所供為不可採云云，惟依証人 陳吉昌 所供其係打000000000號呼叫器與被告聯繫，被告再打其家中第00000000號電話，或其0000000000號行動電話與其約定交易安非他命地點（見本院卷第一五一頁），然經本院依職權調閱前開電話及呼叫器之通聯紀錄，其中000000000號呼叫器，係無線電叫人收信器，中華電信股份有限公司無法提供發話紀錄，0000000000號行動話因已逾通話紀錄保存期限，遠傳電信股份有限公司亦無法提供該項通聯紀錄，另00000000號電話部分，因市區通話紀錄亦逾保存期限，中華電信股份有限公司僅能提供該電話之長途及與其他行動電話之通聯紀錄，供本院參考，有中華電信股份有限公司台灣北區分公司台北南區營運所八十八年十一月二十四日北南營字第八八Ｃ0000000號函、中華電信台灣北區分公司景美服務中心八十九年一月二十七日景資密字第八九一０二０００四號函及遠傳電信股份有限公司函各乙份在卷可憑（見本院卷第一一八頁、第一六七頁至第一九四頁），顯見被告與丙○○之市區通話紀錄，均已逾保存期限而無從查稽，至丙○○所申請之0000000000號行動電話，雖係於八十七年十一月三十日始行通話，惟証人陳吉昌僅向被告購買安非命乙次施用，已如前述，而其於本院稱被告係回電至其該行動電話或家中00000000號電話，與其約定交易地點，洵係其向被告購買安非他命之時間，迄本院訊問時，已逾約一年半之久，記憶難免模糊所致，自難因此推定証人丙○○所供為不實，即遽為被告有利之認定。
(七)被告甲○○曾於八十七年七月十三日至八月六日，因施用第二級毒品安非他命，經原審法院諭知應送勒戒處所觀察勒戒處分，而在台北勒戒所接受觀察、勒戒，業經原審法院向台灣台北地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第一四四七五號卷查證屬實，有八十七年度毒聲字第四七八號裁定及執行指揮書影本各乙份在卷可稽，而證人丁○○指述向被告購買第二級毒品安非他命之時間分別在八十七年八月八日、八十七年八月十五日及八十七年八月十九日，證人丙○○指陳向被告購買第二級毒品安非他命之時間為八十七年九月下旬，均非在被告接受觀察、勒戒之期間，至證人乙○○指述其向被告購買第二級毒品安非他命之時間為八十七年六月二十日起至同年八月十七日，雖有部分時間與被告甲○○在勒戒所觀察、勒戒之相重疊，惟乙○○在被告受觀察、勒戒前及觀察勒戒後，先後四次向被告購買第二級毒品安非他命施用，其時間上與被告之接受觀察、勒戒時間，並不相悖，亦難因被告曾接受觀察、勒戒，即指其不可能販賣第二級毒品安非他命。
綜上所論，足徵被告所辯，係卸責圖免之詞，委不足採，被告所犯事証明確，其犯行洵堪認定，應依法予以論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並依法加重其刑。又被告販賣安非他命前持有安非他命之低度行為，為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告所犯罪証明確依法予以論科，固非無見，惟查①被告係八十七年六月二十日起至同年八月十七日止，先後四次販賣安非他命予乙○○施用，原審誤係係自八十七年七月間至同年八月十九日止，尚有誤認；②乙○○係於八十七年八月八、十五日及十九日受丁○○之託，三次代 陸某 向被告購買安非他命各乙包，價格分別為一千元、二千元、二千元，原審認僅二次，亦有未合；本件被告上訴意旨空言否認犯，徒陳詞指摘原判決失當，固無理由，惟原判決既有可議，無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告素行、犯罪動機、目的、手段、販賣金額、次數及犯罪後態度等一切情狀，與原審同量處有期徒刑八年示懲。
五、被告販賣毒品予丁○○計五千元（即一千元、二千元、二千元）、乙○○四千五百元（即一千元、一千元、一千元、一千五百元，最後雖交付二千元，被告未找其五百元，惟被告負有交付五百元之債務，該部分非被告所得）、丙○○計二萬五千元，所得共計三萬四千五百元雖未扣案，惟依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告所有扣案之安非他命二包（偵字第二三九八九號卷），係被告所有供施用之第二級毒，並非其供販賣之物，自應由被告所涉施用第二級毒品案中宣告沒收銷燬，本案爰不為沒收銷燬之諭知，併此敘明。
六、併辦意旨略以（八十八年度偵字第八四六一號）：被告復於八十八年八月二日中午十二時許及八月八日中午十三時許，先後在台北縣新店市○○路○段○○○號二樓及新店市○○路、寶橋路口，各以二千元價格販賣安非他命乙包予乙○○施用，因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌云云，然查檢察官移送併辦部分所指被告犯罪時間係於八十八年八月二日及同年月八日，距本案被告最後犯罪時間之八十七年九月下旬某日，已相隔達十一月之久，實難認被告對相隔達十一個月之久之犯罪，仍係基於概括犯意所為，被告就移送併辦部分之犯罪，應屬另行起意所犯，與本案間並無何裁判上一罪之連續關係，非本案起訴效力所及，本院自無從予以併案審究，應退還檢察官依法另行處理。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官蔡彩貞法官黃鴻昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃千鶴中華民國八十九年三月十四日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。