裁判字號：臺灣臺北地方法院87年訴字第2847號民事判決
裁判日期：民國89年03月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十七年度訴字第二八四七號
原告丙○○訴訟代理人 黃銀河 律師複代理人乙○○住台北縣新莊市○○路○○○號三樓被告宏盛建設股份有限公司
設台北市○○○路○段○○○號十一樓法定代理人甲○○住訴訟代理人 莊志成 律師
林樹旺 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣肆拾肆萬陸仟玖佰元，及自民國八十七年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹拾肆萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾肆萬陸仟玖佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百八十一萬七千九百八十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十七年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於八十四年五月三十一日向被告購買台北縣新莊市○○街○○巷○弄○號六樓之房地乙戶，八十六年五月中旬交屋，詎系爭房屋在交屋未至一個月即發現龜裂現象，再經月餘後竟發生嚴重全面龜裂現象，為此原告乃委託台北市結構工程工業技師公會鑑定，鑑定結果竟發現標的物有混凝土強度不足等偷工減料之行為，原告迭次請求惟被告皆無善意反應，為保障權益原告乃向台北縣政府消費者保護團體申訴，但被告亦置若罔聞，被告之偷工減料行為，顯然為不完全給付，依法當負債務不履行之損害賠償責任，為此原告提起本件訴訟應屬有據。
（二）依台北市結構工程工業技師公會鑑定，系爭房屋損壞修復費用為二十三萬二千九百二十元，材質損失費參照十年前台北市政府國民住宅處處理頂拌混凝土強度不合格之方式，其材質損失費用評估為十二萬五千八百九十五元，惟若依目前市價與十年前比較，應依該評估之六倍計算即七十五萬五千三百七十元方為合理，再依系爭房屋價值比率計國民住宅建蓋材質，係依最低數三千磅二百一十公斤混凝土建造，故系爭房屋尚不夠其材質且偷工減料，經鑑定屬實，故比較一般材質至少應該依三千五百磅二百四十五公斤建蓋，此依據鑑定差數百分之三十以上，故被告尚應賠償原告系爭房屋價值比率二十二萬六千六百十一元（七十五萬五千三百七十元乘以○．三倍），總計系爭房屋損害數額為一百二十一萬四千九百零一元。
（三）又被告係企業經營者，消費者保護法已於八十三年一月十一日公布施行，本件當有消費者保護法之適用，而依消費者保護法第七條規定，商品製造人與服務提供人應確保其提供之商品或服務並無安全與衛生上危險；第二十二條規定，企業經營者應保廣告內容真實，其對消費者所負義務不得低於廣告內容。系爭房屋尚未建造完成時，兩造曾因房屋內部隔間混凝土（ＲＣ）牆質，擅自變更磚牆而引起爭執，當時被告公司人員亦曾回答原告「他們愛怎麼蓋就怎麼蓋」，依民法第二百二十四條規定，債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，應與自已之故意或過失負同一責任，從而系爭房屋經鑑定結果，竟發現偷工減料行為，足見被告不但未秉持企業經營者之良心提供應有之品質，竟為私利偷工減料，罔顧原告之安全，如此嚴重之工程結構問題都未能獲得保障，被告自始即有故意之犯意，實灼然明甚，職是，依消費者保護法第五十一條規定，原告請求損害額一百二十一萬四千九百零一元之三倍即三百六十四萬四千七百零三元之懲罰性賠償金，再加上台北市結構工程工業技師公會之鑑定費用十七萬三千二百八十元。退萬步言，倘本院認為被告偷工減料行尚未構成故意犯意，亦應負過失責任，此訴之追加並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，從而被告亦應負損害額一倍之懲罰性賠償金。
三、證據：提出房地預定買賣契約書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、台北市結構工程工業技師公會鑑定報告書、存證信函、台北縣政府消費者服務中心消費爭議申訴資料表、台北縣政府函、台北市結構工程工業技師公會收據等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保請免為假執行。
二、陳述：
（一）依台北市土木技師公會之鑑定報告書第四○○二頁所示，本件從系爭房屋鑽心取下之三個試體，經抗壓強度測試後，其抗壓強度分別為，一號試體二○二公斤／平方公分、二號試體一五五公斤／平方公分、三號試體二○一公斤／平方公分，平均抗壓強度為一八六公斤／平方公分，符合內政部建築技術規則第三百五十二條第二款前段不小於規定壓力強度之百分之八十五之規定，惟二號試體抗壓強度為一五五公斤／平方公分，不符合上開規則第三百五十二條第二款後段之規定：單一試體之抗壓強度不得低於規定壓力強度之百分之七十五（即不得小於一五七．五公斤／平方公分），因認本件混凝土之強度未符合規定。唯抗壓強度之測試，係應用測試機器施壓混凝土試體，從而求取試體之抗壓強度值，因是機器量測，本身即容有些許之誤差產生，依美國材料測試協會標準ＡＳＴＭＥ四－八三Ａ之規定（詳八十八年九月十七日答辯狀附件一），試體直徑以目前之測量儀器之準，一般抗壓荷重於百分之一內之誤差為可接受之程度，故若試體之抗壓荷重值低於標準值之百分之一，非可遽認為不符合標準，以本件二號試體之抗壓強度測試值觀之，其抗壓荷重為三七五○公斤，試體面積為二四．一九平方公分，抗壓強度為一五五公斤／平方公分（即抗壓荷重值除以試體面積），如前揭說明抗壓荷重容許有百分之一內之誤差，故二號試體之抗壓荷重有可能為七八七．五公斤，又依ＣＮＳ一二三八總號七．四節之說明（詳八十八年九月十七日答辯狀附件二），試體直徑以目前之測量儀器之準確度觀之僅及公釐單位，公釐以下之單位（即○．一公釐）是目測之大概值，並非完全正確，故二號試體之直徑有可能是五．五公分，則試體面積為二三．七六平分公分，那麼二號試體之抗壓強度即為一五九公斤／平方公分，超過規定強度之百分之七十五，符合規定。本件鑽心之試體共有三個，一、三號試體之抗壓強度分別二○二公斤／平方公分、二○一公斤／平方公分，遠超過規定壓力強度之百分八十五，則二號試體理當不致於產生抗壓強度不足之情事，且觀二號試體之抗壓強度測試結果為一五五公斤／平方公分比一五七．五公斤／平方公分之最低要求差距不大，則本件二號試體之抗壓強度測試值，依前揭說明很有可能係因測試機之誤差所產生，非可遽予認定本件混凝土強度不足，懇請明鑒，合先敘明。
（二）若認為本件之混凝土強度確有不足，其損害賠償之計算亦不應依原告所主張之金額而認定之：
１、台北市土木技師公會及原告所委託之台北市結構工程工業技師公會就本案之修補方法及修補費用之計算雖有不同之鑑定結果，然台北市土木技師公會鑑定報告書第四頁至第六頁，已詳細敘明修補之方法及鑑價之標準，其所需之費用僅為九萬三千七百二十元（包括材質損失費用一萬九千一百元，修復費用七萬四千六百二十元，因本件之裂縫寬度皆在○．四mm以下，依此方法修補即可），縱依較高之標準而為修補，即先拆除磚牆，牆面水泥砂漿裝修表層，然後重新水泥粉刷及油漆，其所需之費用亦未超過二十三萬零二十元，台北市結構工程工業技師公會之鑑價，明顯偏高，尚非洽當。
２、原告稱台北市土木技師公會以一千八百元計算材質損失不合理，因一千八百元係被告與廠商間，並非與消費者價額，況被告出賣系爭房屋給原告昂貴高價額（每坪十六萬元），故主張應以缺失量的百分之二十乘以系爭房屋買賣價額，方為合理，唯：
（１）本件係疑因混凝土強度不足，有減料之嫌，故縱上述推測屬實，本應就減少用料之部分計算原告之損失，否則原告豈非反獲得不當得利，台北市土木技師公會係以八十八年度北部地區預拌混凝土售價最高單價核算材質損失，鑑價相當合理，豈有原告所稱不合理之處。
（２）被告出售給原告之標的包括土地、建物，而營建成本亦應計入，並非單純出售混凝土給原告，原告以當初每坪之單價為十六萬作比較，認為土木技師公會之鑑價太低，顯有不當。
（３）綜上原告所考慮之基礎本有頗偏，且亦無說明為何要以「缺失量的百分二十乘以系爭房屋買賣價額」作為材質損失之根據，即縱然原告本項請求之前提說明皆正確，為何要以百分之二十計算，原告亦未說明理論根據，完全憑一己猜測作為請求根據，顯無可採。
３、牆壁裂縫有大有小，較大之裂縫除披土油漆外，尚需化學灌漿填補，而裂縫較小部分則以披土油漆即可，系爭房屋較大之裂縫皆在○．三mm以下，而絕大部分之裂縫均在○．一mm以下，則僅披土油漆即可，本件於現場履勘時，較大之裂縫皆由原告指示土木技師詳作紀錄以作為修復費用之鑑價根據（詳鑑定報告書之照片所示），縱有小裂縫於履勘時未注意即之，然本件裂縫補償之鑑價方式，係以整面牆重新油漆所需之費用作為鑑價依據，整面牆重新油漆則小裂縫之裂痕即受修補，毫無遺漏，懇請明查。
４、負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀（民法第二百十三條），故知損害賠償方法以回復原狀為原則，例外時方以金錢賠償，本件是否有混凝土強度不足，兩造各執一詞，惟被告始終未拒絕修補，則原告遽請求被告以金錢賠償其損害，於法似有未合，本件兩造對於修補費用各有主張，以恢復原狀之方法以補償原告之損害，實屬洽當。
（三）依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，固為消費者保護法第五十一條所明文，惟依該條文規定，得請求懲罰性賠償金僅限於：依本法所提之訴訟，即其請求權依據（訴訟標的）須是消費者保護法所規定者方可，本件原告起訴請求是依不完全給付之規定，並非依消保法之規定，則其請求懲罰性賠償金，於法自有未合。退步言，本件土木興建係委由營造廠商發包施工，被告本身是建商，並非營造商並未施工（建商若無營造廠牌照，依法不得從事營建工作），況當初混凝土送桂田實驗室檢測時其強度皆屬合格，綜上說明，被告就混凝土強度不足實無過失可言，更遑論故意，原告稱被告曾謂：房屋愛怎麼蓋就怎麼蓋，惟此並非事實，況亦與本案無關，原告請求，尚非有理。
三、證據：提出萬能拉壓試驗機校正結果與說明、混凝土鑽心試體及切鋸試體抗壓及抗彎強度試驗法說明、桂田實驗室混凝土抗壓強度測試報告等件為證。
理由
一、原告主張伊於八十四年五月三十一日向被告購買台北縣新莊市○○街○○巷○弄○號六樓房屋（下稱系爭房屋）及其坐落基地，被告八十六年五月中旬交屋後，系爭房屋未及一個月起即發生龜裂現象，經以電話洽請修繕未果，原告乃委託台北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定結果，發現被告就系爭房屋有混凝土強度不足等偷工減料之行為，經原告迭次請求修復，被告皆無善意反應，再經原告向台北縣政府消費者保護團體申訴，被告仍置若罔聞，則被告之偷工減料行為，顯為不完全給付，依法應負債務不履行之損害賠償責任。依結構技師公會鑑定，系爭房屋損壞修復費用為二十三萬二千九百二十元，材質損失費參照十年前台北市政府國民住宅處處理頂拌混凝土強度不合格之方式，其材質損失費用評估為十二萬五千八百九十五元，惟若依目前市價與十年前比較，應依該評估之六倍計算即七十五萬五千三百七十元方為合理，再依系爭房屋價值比率計國民住宅建蓋材質，係依最低數三千磅二百一十公斤混凝土建造，故系爭房屋尚不夠其材質且偷工減料，經鑑定屬實，故比較一般材質至少應該依三千五百磅二百四十五公斤建蓋，此依據鑑定差數百分之三十以上，故被告尚應賠償原告系爭房屋價值比率二十二萬六千六百十一元（七十五萬五千三百七十元乘以○．三倍），總計系爭房屋損害數額為一百二十一萬四千九百零一元。又被告係企業經營者，但於系爭房屋尚未建造完成，兩造因房屋內部隔間混凝土牆質，擅自變更磚牆而引起爭執時，被告公司人員回答原告「他們愛怎麼蓋就怎麼蓋」，則系爭房屋經鑑定結果，發現偷工減料行為，足見被告不但未秉持企業經營者之良心提供應有之品質，竟為私利偷工減料，罔顧原告之安全，如此嚴重之工程結構問題都未能獲得保障，被告自始即有故意或過失之犯意，依民法第二百二十四條，消費者保護法第七條、第二十二條、第五十一條規定，被告應負損害額一百二十一萬四千九百零一元之三倍即三百六十四萬四千七百零三元之懲罰性賠償金，或負損害額一倍之懲罰性賠償金，再加上結構技師公會之鑑定費用十七萬三千二百八十元。為此提起本件等語。
被告則以系爭房屋經本院函請台北市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定，據其報告書第四○○二頁所示，所取三個試體之抗壓強度分別為二○二、一五五、二○一公斤／平方公分，平均抗壓強度為一八六公斤／平方公分，符合內政部建築技術規則第三百五十二條第二款前段不小於規定壓力強度之百分之八十五之規定，雖二號試體抗壓強度一五五公斤／平方公分，不符合上開規則第三百五十二條第二款後段，單一試體之抗壓強度不得低於規定壓力強度之百分之七十五之規定，惟抗壓強度之測試，係應用測試機器施壓混凝土試體，本身即容有些許之誤差產生，依美國材料測試協會標準ＡＳＴＭＥ四－八三Ａ之規定，一般抗壓荷重於百分之一內之誤差為可接受之程度，本件二號試體之抗壓強度仍在該容許誤差之百分之一範圍內（以一五七．五公斤／平方公分而言），再依ＣＮＳ一二三八總號七．四節之說明，試體直徑以目前之測量儀器之準確度僅及公釐單位觀之，公釐以下之單位是目測之大概值，並非完全正確，則二號試體之直徑有可能是
五．五公分，依試體面積為二三．七六平分公分計算，該試體之抗壓強度即為一五九公斤／平方公分，超過規定強度之百分之七十五，符合規定，故非可遽予認定本件混凝土強度不足。縱認系爭房屋混凝土強度確有不足，然被告始終未拒絕修補，則原告遽請求被告以金錢賠償其損害，於法未合，且該損害賠償額，依土木技師公會鑑定報告書第四頁至第六頁，已詳細敘明修補之方法及鑑價之標準，本件之裂縫寬度皆在○．四公釐以下，依此方法修補，計算材質損失費用一萬九千一百元，修復費用七萬四千六百二十元較為適當，縱依該報告書所述較高之標準，先拆除磚牆，牆面水泥砂漿裝修表層，然後重新水泥粉刷及油漆為修補，所需之費用亦未超過二十三萬零二十元，結構技師公會之鑑價，明顯偏高。又原告係依不完全給付之規定，並非依消費者保護法提起本訴，其依消費者保護法請求懲罰性賠償金，於法未合，退步言，本件土木興建係委由營造廠商發包施工，被告本身是建商，並非營造商並未施工，況當初混凝土送桂田實驗室檢測時其強度皆屬合格，被告就混凝土強度不足實無過失可言，更遑論故意，原告稱被告曾謂：房屋愛怎麼蓋就怎麼蓋，並非事實，況與本案無關，原告此部分請求，尚非有理等語置辯。
二、本件原告主張右揭其向被告購買之系爭房屋已經交屋，交屋後未及一個月起即發生龜裂現象，原告因此於交屋後提起本訴前，曾委託結構技師公會鑑定，支出鑑定費用十七萬三千二百八十元，並以電話、存證信函、向台北縣政府消費者保護團體申訴等方式，洽請被告修繕未果等事實，為被告所不爭執，且據原告提出房地預定買賣契約書、建築改良物所有權狀、土地所有權狀、結構技師公會鑑定報告書、收據、存證信函、台北縣政府消費者服務中心消費爭議申訴資料表、台北縣政府函等件為證，自堪信為真實。
三、惟原告主張被告應就系爭房屋發生之龜裂現象，負不完全給付之損害賠償責任等情，則為被告以右揭試體測試本身即容有些許誤差產生，試體直徑以目前測量儀器準確度僅及公釐單位觀之，並非完全正確等情辭，抗辯系爭房屋並無混凝土強度不足情事。惟系爭房屋發生龜裂現象，經原告委託結構技師公會、本院函請土木技師公會鑑定，據復依系爭房屋混凝土進料單及施工圖可知，系爭房屋混凝土抗壓強度應為二一○公斤／平方公分（參見結構技師公會八十七年六月二十八日鑑定報告書第三頁、土木技師公會鑑定報告書第三頁），而系爭房屋混凝土之抗壓強度，經前述兩鑑定單位分別以鑽取三個試體採樣測試結果，分別為一五九、一九○、一五六公斤／平方公分及二○二、一五五、二○一公斤／平方公分，均較兩造間買賣契約約定被告應給付之系爭房屋混凝土抗壓強度二一○公斤／平方公分為低，而該混凝土抗壓強度為導致系爭房屋牆壁、樑柱、頂版發生龜裂現象之原因，並為前述鑑定報告所是認（同參見前述鑑定報告書頁次內容），則被告就系爭房屋之給付即有不完全情事，至內政部公布之建築技術規則建築構造編第三百五十二條第二項固有，三個試體之試驗壓力強度之平均值，如不小於規定壓力強度之百分八十五，且無單一試體之試驗壓力強度小於規定壓力強度百分之七十五，可以認為合格之規定，惟該規定係中央主管建築機關依建築法第九十七條，就建築物建築構造是否合格所為之基本規定，並非出售系爭房屋之被告得據為無須應依契約之約定為完全給付之依據，被告執此抗辯系爭房屋並無混凝土強度不足，無須負損害賠償責任云云，即不足採。故原告主張被告就此不完全給付應負損害賠償責任等情，堪以採信。
四、按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；應回復原狀者，如經債權人定相當期限催告後，逾期不為回復時，債權人得請求以金錢賠償其損害，民法第第二百十三條第一項、第二百十四條定有明文。本件被告就系爭房屋混凝土抗壓強度不足，導致牆壁、樑柱、頂版發生之龜裂情形應負損害賠償責任，固應以回復原狀為其損害賠償之方法，惟原告發現系爭房屋有龜裂現象後，除委託結構技師公會鑑定外，並以電話、存證信函、向台北縣政府消費者保護團體申訴等方式，洽請被告修繕未果等情，已如前述，該存證信函、台北縣政府消費者保護團體，並分別定有七日、十五日之期限促請被告修繕之事實，有前揭原告提出之存證信函、台北縣政府函在卷足稽，則原告逕以金錢請求被告賠償其損害，即非無據。
五、又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條定有明文。本件原告以右揭情辭，主張被告應賠償之金額，包括修復費用、材質損失費用、房屋價值比率差數、懲罰性賠償金、鑑定費用共計三百八十一萬七千九百八十三元等情，則為被告所否認。揆諸首揭法律明文，本院認被告應以金錢賠償原告之數額，分述如下：
（一）修復費用部分：系爭房屋之混凝土抗壓強度不足，曾經結構技師公會、土木技師公會分別出具鑑定報告，已如前述。惟該抗壓強度不足，是否已影響整體結構安全之顧慮，而有全部拆除重作必要，依結構技師公會八十七年六月二十八日鑑定報告書第十項第三點及同年十一月二十六日鑑定報告書第十項第一點，就此並無肯定結論，僅建議須按中國國家標準及建築技術規則構造篇第三百三十六條，再作抗壓強度測試，依土木技師公會於八十八年四月二十七日出具之鑑定報告書第九項第一點，則依其取樣三個試體抗壓強度分別為二○二、一五
五、二○一公斤／平方公分，平均一八六公斤／平方公分，高於被告應提供之二一○公斤／平方公分之百分之八十五即一七八公斤／平方公分抗壓強度，且僅有單一試體低於但接近被告應提供之二一○公斤／平方公分之百分之七十五即一五七．五公斤／平方公分抗壓強度，因認系爭房屋混凝土抗壓強度無結構上的安全顧慮，則系爭房屋仍有修復之可能，已堪認定。而系爭房屋牆壁、樑柱及頂版發生之龜裂現象，係因混凝土抗壓強度不足所導致，已如前述，則土木技公會以鑑定報告書第五○○四頁建議之修復方式，排除同報告書第五○○五頁建議之第一項及第二項，有關拆除原有牆面裝修表層及重新水泥砂漿粉刷之修復方式，不若列入此兩項之修復方式，較能徹底修復混凝土抗壓強度不足所導致之牆面龜裂現象，故該鑑定報告書第五○○四頁建議之修復方式，為本院所不採。又前揭鑑定報告書第五○○五頁建議之修復方式，與結構技師公會八十六年十一月二十六日附件五建議之修復方式，均以相同單價以化學灌漿修補裂縫、牆面表層刮除、水泥粉刷、油漆等方式修復，雖土木技師公會鑑定報告書第五○○五頁建議修復方式，估算修復之單位面積較結構技師公會估算之單位面積為大，然未就頂版裂縫修復及滲水處理列入修復範圍，故本院認前述結構技師公會八十六年十一月二十六日附件五建議之修復方式為可採，原告據此主張被告應給付之修復費用為二十三萬二千九百二十元尚屬相當。
（二）材質損失費用部分：系爭房屋混凝土抗壓強度不足，但無結構上的安全顧慮，並無全部拆除重建之必要，已如前述，則原告請求被告給付抗壓強度不足所生之材質損失費用，即非無據。惟原告提出結構技師公會八十七年六月二十八日鑑定報告書第四頁所載之材質損失費用，據該公會為鑑定之結構技師 林希銘 於本院八十八年十月八日言詞辯論期日到庭證稱，係以系爭房屋及公共設施之總面積，乘以經驗得知之○．六計算所須混凝土數，不若土木技師公會以鑑定報告書第五○○三頁計算材質損失費用之單位數量，係以同鑑定報告書附件七即第七○○二頁至第七○○八頁所示，依系爭房屋及公共設施實際使用之混凝土分項計算混凝土數為精確（參見本院八十八年十月八日言詞辯論筆錄土木技師 余烈 、 沈福元 證言）；又原告主張前述結構技師公會八十七年六月二十八日鑑定報告書第四頁材質損失費用所載單價一千七百二十元係十年前之價格，應依其六倍計算為適當云云，並無所據，且經製作該鑑定報告書之結構技師林希銘於本院八十七年十二月四日言詞辯論期日到庭否認，自不足採，故本院認前述土木技師公會以鑑定報告書第五○○三頁計算材質損失費用，所採之單位數量及單價為可採。惟土木技師公會認材質損失費用，應依該鑑定報告書附件十一所示台北市政府工務局發包工程契約範本所據之「混凝土質控制處理要點」第六點，以扣減混凝土價格之百分之二十計算，然該第六點並非扣減百分之二十之規定，該要點第一點第三項、第四項則分別規定，試體數量一只以上不合格者，平均抗壓強度介於設計強度百分之百至百分之九十間，按合約單價百分之二十扣減，平均抗壓強度介於設計強度百分之九十至百分之八十間，按合約單價百分之五十扣減，本件依土木技師公會鑑定報告書所載，其取樣三個試體抗壓強度分別為二○二、一五五、二○一公斤／平方公分，平均一八六公斤／平方公分，與被告應提供之二一○公斤／平方公分抗壓強度比例計算，約為百分之八八．五七，介於百分之九十至百分之八十間，本院因認系爭房屋抗壓強度不足之材質損失費用，應按扣減單價百分之五十計算，依此計算，原告主張材質損失費用在四萬零七百元範圍內為適當（土木技師公會鑑定報告書第五○○三頁參照）。
（三）房屋價值比率差數部分：雖原告主張系爭房屋應按三千五百磅二百四十五公斤建蓋，依此計算鑑定差數百分之三十以上，故被告尚應賠償原告系爭房屋價值比率二十二萬六千六百十一元。惟系爭房屋混凝土抗壓強度應為二一○公斤／平方公分（參見結構技師公會八十七年六月二十八日鑑定報告書第三頁、土木技師公會鑑定報告書第三頁），已如前述，且結構技師公會鑑定技師林希銘於本院八十七年十二月四日言詞辯論時並到庭證述，我們鑑定報告意思沒有「鑑定差數」這個名詞等語，則原告請求被告給付按鑑定差數百分之三十以上，計算系爭房屋價值比率二十二萬六千六百十一元云云，不足採信。
（四）懲罰性賠償金部分：又原告主張被告應依民法第二百二十四條，消費者保護法第七條、第二十二條、第五十一條之規定，給付損害額一百二十一萬四千九百零一元之三倍或一倍之懲罰性賠償金。惟按依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金，消費者保護法第五十一條定有明文。是得依該條請求給付懲罰性賠償金者，自以企業經營者依消費者保護法應負損害賠償責任時，消費者依該法所提之訴訟為限。參照消費者保護法第七條規定，從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險；商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法；企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。是依消費者保護法提起之訴訟，係指企業經營者提供之商品或服務，有安全或衛生上之危險，或具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，未於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任之訴訟。本件系爭房屋雖有混凝土抗壓強度不足導致之牆壁、樑柱及頂版龜裂現象，但並無結構上的安全顧慮，已如前述，且原告依本訴請求之損害賠償，並非其安全、衛生，或其生命、身體、健康、財產所遭受之損害，而係系爭房屋之修復及材質損失費用等，則原告並非依消費者保護法提起訴訟。故原告援引消費者保護法，請求被告給付損害額三倍或一倍之懲罰性賠償金云云，於法不合，不足採信。
（五）鑑定費部分：另原告請求被告給付其委託結構技師公會鑑定支出之鑑定費用十七萬三千二百八十元，為被告所不爭執，且此部分金額，係因系爭房屋之牆壁、樑柱及頂版發生龜裂現象，原告洽請被告修復未果，有待鑑定以確定發生之原因及費用若何，而鑑定結果並證實龜裂現象確係因混凝土抗壓強度不足所導致，則原告請求此部分金額十七萬三千二百八十元，即為有據。
六、綜前所述，原告主張被告應就系爭房屋混凝土抗壓強度不足，導致之牆壁、樑柱及頂版發生之龜裂現象，負不完全給付之損害賠償責任，應給付原告修復費用二十三萬二千九百二十元、材質損失費用四萬零七百元、鑑定費用十七萬三千二百八十元，核無不合，惟請求被告給付房屋價值比率差數及懲罰性賠償金云云，不應准許。從而，原告依兩造間買賣契約所生不完全給付損害賠償之法律關係，請求被告給付四十四萬六千九百元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國八十九年三月十日
民事第六庭法官劉台安右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年三月十四日~B法院書記官林秀妙