裁判字號：最高法院90年台上字第5601號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：因違反森林法案件
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六○一號
上訴人甲○○選任辯護人 楊冀華 律師右上訴人因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年七月十七日第二審判決（八十八年度上訴字第二五二六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一○九九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認第一審判決以上訴人甲○○被訴於台灣省政府所有之林地上擅自設置工作物之犯行，其追訴權時效已完成，而為免訴之判決，為不當，而依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，將第一審判決撤銷，並將案件發回第一審法院，固非無見。
惟查第二審法院為事實審，對於上訴案有無免訴事由，應依職權調查審認，故刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書規定，第二審法院因第一審判決諭知免訴係不當而撤銷之，得以判決將案件發回第一審法院者，係指第二審認案件並無免訴事由之情形而言，若有無免訴事由尚屬不明，而有待調查始能判斷者，第二審法院應自為必要之調查，殊不得逕予發回第一審法院。本件原判決以第一審判決就追訴權時效之計算方法未一言道及，對棚架部分究於何時搭建，並未調查明確，致追訴權時效是否已完成、是否有免訴事由不明為由，即逕將第一審判決撤銷，將案件發回第一審法院，而未依職權調查、審認追訴權時效是否已完成，顯有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十四日