裁判字號：最高法院90年台上字第5606號刑事判決
裁判日期：民國90年09月12日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六○六號
上訴人甲○○選任辯護人 魯寶文 律師右上訴人因重利案件，不服台灣高等法院中華民國九十年二月二十八日第二審更審判決(八十九年度上更㈠字第一六三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一二九七一號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決撤銷第一審科處有期徒刑一年緩刑四年之判決，改判處有期徒刑十月，但未宣告緩刑，使上訴人蒙受實質上之不利益，違反刑事訴訟法第三百七十條禁止不利益變更原則，自有未合。㈡刑法上之重利罪以實際取得重利為要件，上訴人放款非但未收受重利，反遭借款人倒帳，有多張不獲兌現之支票可證，原判決未說明不予採納之理由，亦未論列上訴人到底獲利多少，逕以上訴人獲利甚多，難認無再犯之虞，而不予宣告緩刑，殊有未洽。且既謂上訴人獲利甚多，又謂縱其事後催討本金不順而虧本，亦不影響犯罪之成立云云，前後矛盾。而案發迄今，上訴人不再有重利行為，足證已無再犯之虞，原判決謂「難認無再犯之虞」，有認定事實不憑證據、理由不備及理由矛盾之違法等語。
惟查原判決認定上訴人甲○○常業重利之事實，已敘明係依憑上訴人及同案被告 李志銘 、 黃淑貞 之供述，證人 劉靜蘭 、 唐台麗 、 謝文宗 、 蔡春桃 、 洪慶燦 、 陳培基 、陳玉田、 簡政國 、 邱佩芬 、 徐宗達 、 高丁山 、 陳坤木 、 曾淑美 、 吳妙軒 等人之證言，扣案之身分證三張、駕駛執照一張、支票四十六張、本票三十三張及帳冊三本等資料，為其所憑之證據。按刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。此項禁止不利益變更之限制，係適用於由被告上訴或為被告之利益而上訴之情形，倘係檢察官為被告之不利益而上訴者，自不受該項規定之限制。本件第一審判處上訴人有期徒刑一年緩刑四年後，上訴人不服提起上訴，檢察官亦認第一審判決宣告緩刑有所不當，為上訴人之不利益提起上訴，原審既認檢察官之上訴為有理由，將第一審判決撤銷，改判處上訴人有期徒刑十月，其未同時宣告緩刑，自無違反禁止不利益變更原則之問題，上訴意旨第一點執此指摘原判決不當，顯非合法之上訴理由。又原判決已說明依前開借款人人數及扣案帳冊之多，足認上訴人與李志銘、黃淑貞係以重利犯行為常業，其等先扣利息，而取得重利，犯罪即已成立，縱事後催討本金不順而虧本，於既已成立之犯罪不生影響。上訴人先後貸款予劉靜蘭等多位借款人，原判決已列表逐一記載借款時間、金額及利率，其中利率有高達月息三十六分、三十九分、四十二分者，原審依借款人人數與帳冊之多及預扣重利等情，認上訴人放款對象甚眾，獲利甚多，難謂無再犯之虞，而未為緩刑之宣告，並無上訴意旨所指認定事實不憑證據、理由不備及理由矛盾等違法情事。上訴意旨第二點憑持己見，對原審刑罰裁量職權之依法行使及不影響判決本旨之枝節問題，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年九月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官張淳淙法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十四日