裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第1342號刑事判決
裁判日期：民國113年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第1342號上訴人即被告 劉騏煒 選任辯護人 張運弘 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第943號，中華民國113年1月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第19905號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認為原判決以上訴人即被告劉騏煒犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：除本案外，我還有另外2件販賣毒品案件，1件經臺灣宜蘭地方法院以112年訴字第260號判處罪刑後，現在本院審理中（案號：112年度上訴字第1221號，下稱甲案），另1件仍在臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）審理中（案號：112年度訴字第1100號，下稱乙案），符合刑事訴訟法第7條第1款相牽連案件之要件，請依同法第6條規定，裁定命桃園地院裁定移送合併審判，俾能獲得緩刑諭知。請審酌被告妻子身體孱弱，現在家照顧3歲幼女，家中經濟全賴被告，加上當時失業，急著想賺快錢，始為本案犯行，犯後已認罪，態度良好，並覓得廚師工作，生活回歸正軌，另被告非為賺取暴利而為販毒行為，預期所得利益甚微，請從輕量刑，並諭知附負擔緩刑云云。
三、經查：㈠按刑事訴訟法第6條第1項、第3項前段規定：「數同級法院管
轄之案件相牽連者，『得』合併由其中一法院管轄」、「不同級法院管轄之案件相牽連者，『得』合併由其上級法院管轄」，既謂「得」，即有裁量權，自非指相牽連之案件一律應予合併管轄。易言之，一人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院審判，本屬法院依職權決定事項。又上開第6條規定相牽連刑事案件分別繫屬於有管轄權之不同法院時，得合併由其中一法院管轄，旨在避免重複調查事證之勞費及裁判之歧異，符合訴訟經濟及裁判一致性之要求，此之合併審判與否，應由法院依各案之情形而依職權處理（裁定），無由當事人聲請之餘地。查被告除本案外，固另犯甲、乙兩案，分別在本院及桃園地院審理中，然該2案之犯罪時間、地點及對象均與本案不同，且與本案屬數罪併罰關係，如未合併審判，尚無「重複調查事證之勞費」或「裁判之歧異」疑慮，自無基於訴訟經濟及裁判一致性之考量，依上開規定合併審判之必要。至被告得否諭知緩刑，本非上開立法意旨範疇，尚難遽認有予合併審判之必要性。是被告請求裁定命桃園地院裁定移送合併審判云云，尚難遽採。
㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包含被告犯罪之動機、目的、本案毒品之數量及價格、犯後態度、職業及家庭經濟狀況（見原審卷第63頁）在內之一切情狀，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，縱與被告主觀上之期待不同，仍難指為違法。至被告上訴後雖提出其在職證明書、被告妻子之診斷證明書、戶口名簿等資料，並以前詞請求從輕量刑，然經與本案其他量刑因子綜合審酌後，認仍不影響原判決量刑之結果。是被告請求從輕量刑云云，亦不足採。㈢按是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以
下有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合刑法第74條第1項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件。法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院112年度台上字第5073號判決參照）。被告固符刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（按甲、乙二案均仍在審理中，尚未確定，有本院被告前案紀錄表附於本院卷第91至92頁可稽）」要件，惟其明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可不得販賣，卻無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，執意利用「網際網路」公開散布暗示販毒訊息，欲販賣第三級毒品牟利，縱經員警即時發覺後喬裝購毒者與之面交並當場查獲，因而販賣未遂，仍已對社會、國家秩序造成危害，況經綜觀本案及甲、乙兩案，可知本案並非偶一犯之，當予相當程度之非難。從而，原宣告刑在客觀上尚無「暫不執行為適當」之必要，不宜宣告緩刑，被告請求諭知附負擔緩刑判云云，仍無可採。
㈣綜上所述，被告上訴意旨徒憑前詞，指摘原判決不當，為無
理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國113年6月5日
刑事第十四庭審判長法官王屏夏
法官潘怡華法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國113年6月6日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決112年度訴字第943號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告劉騏煒
選任辯護人張運弘律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字第19905號)，本院判決如下：
主文劉騏煒犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表「編號1②及編號2」所示之物，均沒收。
事實
一、劉騏煒明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國112年4月5日14時許，向真實姓名年籍資料不詳之網友，以新臺幣（下同）4,000元之價格購買含有α-吡咯烷基苯異己酮之彩虹菸1包(共計18支)，並與該網友約定將含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸放置在桃園市蘆竹區大華國小附近某處，再由劉騏煒前往拿取。嗣於同年月11日11時27分，在不詳地點，透過手機連接網際網路，以社群軟體TWITTER暱稱「○、＠0000000000」支帳號公開散布「缺現金（彩虹符號）桃園（營符號）」等暗示販毒訊息，喬裝毒品買家之員警遂與之聯繫，劉騏煒回復「（營符號）」、「45」、「自取」、「八德」等訊息，向喬裝買家之員警約定以4,500元販售含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸1包(共計18支)，雙方依約112年4月11日18時30分，在桃園市○○區○○路000號之加油站進行交易，待劉騏煒交付含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸18支(即附表編號1②之部分)，並向喬裝買家之員警收受毒品價金後，旋遭警方表明身分而當場逮捕，毒品交易因而止於未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告劉騏煒與其辯護人於本院準備程序中均對上開證據之證據能力表示同意有證據能力（見本院卷第42頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、另本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，檢察官、被告及辯護人於本院審理時亦均未主張排除其等證據能力，迄本案言詞辯論終結前復未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，均認有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊及本院準備程序、審理程序
中均坦承不諱，此並有員警112年4月11日職務報告1份（見偵字卷第19頁至第21頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字卷第43頁至第47頁）、TWITTER貼文及對話紀錄截圖共28張（見偵字卷第51頁至第57頁反面、第59頁反面）、查獲現場照片共3張（見偵字卷第57頁反面至第59頁）、扣案物照片6張（見偵字卷第61頁至第63頁）、手機內匯款截圖、彩虹煙及彩虹煙包裹外觀截圖共3張（見偵字卷第65頁），而扣案如附表編號1②所示之彩虹菸經送驗後，確檢出如附表編號1所示之毒品成分，此有如附表編號1所示之鑑定書在卷可佐。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品
讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第379號判決意旨參照）；次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。經查，被告於行為時為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為知之甚詳，而被告於本院準備程序時自陳「一包18支，我一包成本是4,000元，賣釣魚警察4,500元」等語(見本院卷第41頁)，是依被告之意思，堪認其就本案之販賣毒品犯行，確係基於營利之意圖而為本案犯行，自堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告於本件坦承販賣第三級毒品為賺取差價，業據被告供承在卷如前所述，可知被告本即有販賣第三級毒品之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而被告與員警談妥毒品交易，已著手販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。而被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減其刑。
3.被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，此有桃園市政府警察局中壢分局函文暨職務報告在卷可稽(見本院卷第25頁至第26頁)，故被告無從依據毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自陳之智識程度、職業、家庭經濟狀況等生活狀況（見偵字卷第23頁），及被告其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行紀錄等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查：
⑴扣案如附表編號1②所示之毒品，係被告於本案販賣之第三
級毒品，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品即屬於違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝上揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。
⑵至扣案如附表編號1①所示之毒品，雖鑑驗後亦具有如附表
編號1所示之第三級毒品成分，惟被告於本院準備程序中自陳此部分之毒品係為供己施用等語(見本院卷第41頁)，而本件並未鑑定純質淨重，故無法確認本件被告所持有之第三級毒品純質淨重是否已達5公克以上而成立犯罪，是被告持有如附表編號1①所示之毒品係供被告施用所用，與本案販賣毒品犯行均無關聯，爰不予宣告沒收。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，被告於本院準備程序時供稱：「我是用附表編號2之手機與員警聯絡所用」等語(見本院卷第41頁)，是附表編號2之手機為被告供本案聯絡販毒事宜所用，應宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃于庭提起公訴，檢察官蔡宜芳到庭執行職務。
中華民國113年1月5日
刑事第七庭審判長法官施育傑
法官林岷奭法官方楷烽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩容中華民國112年1月5日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品鑑定內容備註1①彩虹菸2支②彩虹菸18支檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分(總含袋毛重38.4100公克，淨重26.0300公克，驗餘重25.9069公克)臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書(見偵字卷第117頁)2IPHONE13手機1支含SIM卡一張(門號：0000000000)