臺灣高等法院92年度上字第508號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年上字第508號民事判決

裁判日期：民國95年04月11日

裁判案由：返還定金

臺灣高等法院民事判決92年度上字第508號上訴人財團法人私立中原大學法定代理人甲○○訴訟代理人 陳德義 律師被上訴人 保富 育樂股份有限公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 蔡正廷 律師複代理人 謝啟明 律師
李采霓 律師上列當事人間返還定金事件，上訴人對於中華民國92年4月18日臺灣臺北地方法院89年度訴字第457號第一審判決提起上訴，本院於95年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰萬元，及自民國88年11月11日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人聲明：（一）如主文所示。（二）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：伊於民國（下同）85年9月11日，與保富建設股份有限公司（下稱保富建設公司，該公司與被上訴人於85年12月2日辦理合併，被上訴人為存續公司，保富建設公司為消滅公司，被上訴人概括承受保富建設公司之權利義務）簽訂協議書，預定購買該公司所有坐落台北市○○區○○段1小段25地號土地之應有部分，及其上建物即門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○號1樓、2號7樓、7樓之1、7樓之2，及8個停車位（下稱系爭建物），作為推廣教育中心使用。
伊因此支付定金500萬元，雙方並約明若系爭建物未經主管機關核准做為推廣教育中心使用，保富建設公司即應將上開500萬元返還與伊。惟自兩造簽訂協議書後，系爭建築物迄未經主管機關即台北市政府工務局核准作為推廣教育中心使用；依前述協議書之約定，被上訴人應將保富建設公司所收取之500萬元返還與伊。又系爭建物有重大瑕疵影響建物之安全，即系爭建物之擋土牆有水平位移之現象，惟被上訴人卻拒不為改善措施，未對地錨做維修及觀測，致地錨失其拉住擋土牆使其不移動之功能，擋土牆因而持續往同一方向水平位移、並產生擠壓房屋之現象，致使系爭建物2樓樓板產生5道裂痕、大理石面版龜裂、地下2樓大樑受擠壓變形、地下2樓牆壁發生剪力裂縫；伊亦得解除契約，被上訴人即應將保富建設公司前向所伊收取之定金500萬元返還與伊，然經伊以郵局存證信函催告被上訴人於88年11月10日前返還，被上訴人仍不置理等情；爰依協議書之約定及解除契約回復原狀之法律關係，求為命被上訴人返還500萬元，及自88年11月11日起至返還之日止，按年利率5％計付利息之判決。
被上訴人則以：保富建設公司與上訴人簽訂協議書後，伊即依約向台北市政府工務局申請變更系爭建物之使用執照，將用途類組變更為「教育設施（學術研究機構）」，業經台北市政府工務局於86年8月15日准予變更，伊依協議書約定所應履行之義務業已完成，詎伊於接獲核准公函後通知上訴人於7日內簽訂房屋買賣契約，上訴人竟拒不履行，顯然違反協議書之約定而拒買，伊沒收上訴人所交付之定金500萬元，應屬有據。又系爭建物並未存有影響結構而足以解除契約之重大瑕疵，上訴人解除契約並不合法，伊自得沒收上訴人所交付之定金500萬元云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人與保富建設公司於85年9月11日簽訂協議書，約定：因甲方（即上訴人）欲以總價2億9735萬元向乙方（即保富建設公司）承購興建於台北市○○段保富世貿大樓1樓A戶，約451.76坪，及7樓G戶、H戶、I戶，面積共計190.4坪，門牌：信義路5段150巷6號1樓、2號7樓、7樓-1及7樓-2，停車位共計8個，即地下4層之車位號碼94至97號及112至115號。經雙方協議，若上開建物經有關單位核准設立推廣教育中心，甲方允於接獲核准公函7天內與乙方簽定房屋買賣契約，並支付乙方合約金額百分之30為簽約金，於契稅單核發之同時支付合約金額百分之50，於取得土地建物權狀之同時支付合約金額百分之20，同時甲方對上開建物同意以下列條件交屋：1.乙方不拆除1樓現有之銷售中心。2.1樓天花板、燈具及空調出風口以現況為準，現有之撒水頭位置不再移動。3.1樓地坪不再整理，也不鋪設地毯。若甲方違反本協議而拒買時，乙方沒收甲方所交付之定金500萬元。若乙方違反本協議拒賣時，應賠償甲方定金3倍之違約金。若甲方未經核准設立推廣教育中心，則乙方將甲方所繳交訂金無息返還。
（二）上訴人交付被上訴人定金500萬元。
（三）保富建設公司與被上訴人於85年12月2日辦理合併，被上訴人為存續公司，保富建設公司為消滅公司，被上訴人概括承受保富建設公司之權利義務。
（四）證據：協議書（見原審卷第1宗14頁、第2宗143頁、本院卷第2宗44頁）。
四、上訴人請求被上訴人返還定金500萬元，有無理由，論述如下：
（一）被上訴人雖抗辯伊在保富建設公司與上訴人簽訂協議書後，即向主管機關即台北市政府工務局申請變更系爭建物之使用執照，將用途類組變更為「教育設施（學術研究機構）」，經台北市政府工務局於86年8月15日核定准予變更云云；惟查依台北市政府工務局86年8月19日北市工建字第8630889100號函復被上訴人記載略為：被上訴人擬將系爭建物申請變更用途「教育設施（學術研究機構）」，請按核准圖說於文到半年內施工完竣查驗合格，另文准予備查，始可正式使用（見外放被證3頁、原審卷第1宗284頁、第2宗146頁）。又依台北市政府工務局90年8月9日北市工建字第9043901900號函記載：系爭建物6號1樓變更為教育設施，並未完成竣工查驗即未完成變更使用程序，仍應依原核准用途「金融分支機構（證券經紀業除外）」使用（見原審卷第1宗195頁）。再依台北市政府91年2月19日府工建字第09100031600號函記載：系爭建物6號1樓及地下一層前經該府工務局86年8月15日准予變更建築物使用用途為教育設施（學術研究機構），惟嗣後並未申請竣工查驗，意即迄未完成變更使用程序，故仍應依建築物使用執照原核准用途「金融分支機構（證券經紀業除外）」使用（見原審卷第1宗305、306頁）。另依台北市政府工務局94年3月2日北市工建字第09451658700號函記載：系爭建物6號1樓及地下一層領有該局核發84使字第570號使用執照，依使用執照存根聯所載，該基地土地使用分區為住宅區，其地上一層、地下第一層原核准用途係金融分支機構（證券經記業除外）；依使用執照變更登記欄所載，系爭建物曾申請用途變更原使用用途，其用途變更為教育設施（學術研究機構），且應按照核准圖說於文到半年內施工完竣查驗合格後始可正式使用；惟查前揭變更登記欄，尚無變更使用竣工完竣紀錄，已逾施工期限，故系爭建物仍應依原使用執照核准用途使用（見本院卷第2宗8-9頁）。復依台北市政府工務局94年11月8日北市工建字第09454798700號函記載：該局86年8月19日北市工建字第8630889100號備查函係變更使用執照第一階段許可，申請人於文到半年內須按核准圖說施工完竣，完工後須向該局申辦竣工查驗，核可後發給變使用執照始完成完整變更使用程序，本案經查並未向該局申報竣工勘驗，故未完成變更使用程序（見本院卷第2宗64-70頁）。足見系爭建物並未經台北市政府工務局核准用途變更為「教育設施（學術研究機構）」，被上訴人所為抗辯核不足採。
（二）又查證人丙○○建築師到場證稱：系爭建物之變更使用執照申請書，是被上訴人委託伊辦理；辦理變更使用執照，委託人須給伊委託書、變更使用照申請書、建物之權利證明文件、建物之使用執照，及兩造之需求即要變更為何用途；系爭建物原先用途為金融機構，要變更為教育設施，在硬體施作上要做之變更為：原先內部全部是空的，因為要做新用途，依規定須做隔間；伊是受被上訴人委託去申請辦理變更使用執照；當時之需求項目是由被上訴人提供給伊，應該是兩造有討論過，告訴伊需求，被證17（見外放證物）之圖說不是伊去辦理變更使用所提出之申請圖說；伊所作辦理變更使用執照之圖說，是依照委託人即被上訴人告訴伊需求，作隔間畫圖提出申請（見本院卷第2宗50-52頁）。再依台北市政府工務局94年11月8日北市工建字第09454798700號函所檢送系爭建物變更使用執照第一階段備查核准前後圖說觀之，並非以被上訴人所稱其檢附上訴人提供之「室內裝修圖說」作為附件，經台北市政府工務局於86年8月15日核准變更用途（見原審卷第1宗258頁及外放證物被證17）；足見被上訴人抗辯伊向台北市政府工務局申變更系爭建物之使用執照，將用途類組變更為「教育設施（學術研究機構）」，經台北市政府工務局於86年8月15日核定准予變更云云，為不足採。系爭建物應依台北市政府工務局86年8月19日北市工建字第8630889100號函載，按核准圖說於文到半年內施工完竣查驗合格，發給變更使用執照始完成完整變更使用程序（參見台北市政府工務局94年11月8日北市工建字第09454798700號函─見本院卷第2宗64頁）。
（三）按兩造間所訂協議書約定：若甲方（即上訴人）未經核准設立推廣教育中心，則乙方（即被上訴人）將甲方所繳交定金無息返還（見原審卷第1宗14頁、第2宗143頁）；而系爭建物應依台北市政府工務局86年8月19日北市工建字第8630889100號函載，按核准圖說於文到半年內施工完竣查驗合格，發給變更使用執照始完成變更使用程序，已如前述；從而被上訴人於86年10月16日、87年8月14日、87年12月22日、88年11月20日，以業於86年8月19日取得台北市政府工務局之核准為由，發函催告上訴人簽訂系爭建物之買賣契約（見外放證物4-16頁被證3-6），應屬無據。又自前述被上訴人所發催告上訴人簽訂系爭建物買賣契約之函文內容觀之，其並無意依台北市政府工務局86年8月19日北市工建字第8630889100號函載，按核准圖說於文到半年內施工完竣，申請發給變更使用執照完成完整變更使用程序，復已逾施工期限，自未能認上訴人業經核准設立推廣教育中心。從而上訴人主張伊未經台北市政府工務局核准設立推廣教育中心，請求被上訴人依協議書約定返還定金500萬元，應屬有據。
（四）另查行政院公共工程委員會87年4月10日（87）工程技字第8703881號函，就上訴人函請該會山坡地安全諮詢小組就上訴人擬購置系爭建物之坡地安全現勘案，說明經該小組會同相關技師公會指派專業技師現地勘察，經初步研判該大樓周邊坡地有關大地工程設施現況及整體結構系統，目前尚屬正常；及提示注意事項，並檢送台北市大地工程技師公會評估工作報告書（見原審卷第1宗15-16頁、原審卷第2宗28-30、149頁）；該函既載明經初步研判系爭建物大樓周邊坡地有關大地工程設施現況及整體結構系統，目前尚屬正常，自難認系爭建物有影響安全之重大瑕疵；上訴人復未舉證證明系爭建物有何重大瑕疵，其主張系爭建物有重大瑕疵，伊得解除契約云云，應屬無據。又被上訴人雖於89年間將系爭建物中之7樓、7樓之1、7樓之2及基地應有部分出賣與訴外人三商電腦股份有限公司（見本院卷第1宗188-190頁），惟上訴人早於88年10月間即以被上訴人未履行將系爭建物變更用途為教育設施為由，以郵局存證信函催告被上訴人返還所交付之定金500萬元（見原審卷第1宗79-82頁），亦即上訴人認兩造間有上開事由而未能簽訂買賣契約，則被上訴人嗣後所為出賣系爭建物中部分建物之行為，上訴人尚未能據以主張被上訴人給付不能。附此說明。
五、綜上所述，上訴人主張系爭建物未經核准設立推廣教育中心，依協議書之約定，請求被上訴人返還定金500萬元，為有理由。又依民法第229條第2項前段規定，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。被上訴人業已收受上訴人於88年10月26日所發中壢12支郵局第46號郵局存證信函，催告被上訴人於88年11月10日前返還定金500萬元，有被上訴人於88年11月20日所發郵局存證信函主旨之記載可憑（見外放證物12頁被證6），被上訴人未依催告期限返還，應自88年11月11日起負遲延責任。從而上訴人請求被上訴人給付500萬元及自88年11月11日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為有理由，應予准予。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。末查兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告准、免假執行。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國95年4月11日
民事第八庭審判長法官吳景源
法官滕允潔法官鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年4月12日
書記官董曼華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。