裁判字號：臺灣高等法院95年上更(一)字第224號民事判決
裁判日期：民國97年08月19日
裁判案由：返還定金
臺灣高等法院民事判決95年度上更㈠字第224號上訴人財團法人私立中原大學法定代理人甲○○訴訟代理人史錫恩律師複代理人孫天麒律師訴訟代理人 陳德義 律師被上訴人保富育樂股份有限公司法定代理人乙○○○訴訟代理人 杜英達 律師複代理人 范翔智 律師訴訟代理人 謝啟明 律師上列當事人間請求返還定金事件，上訴人對於中華民國九十二年四月十八日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第四五七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十七年八月五日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰萬元，及自民國八十八年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰陸拾柒萬元供擔保後得假執行，但被上訴人以新臺幣伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國八十五年九月十一日，與保富建設股份有限公司（下稱保富公司，該公司與被上訴人於同年十二月二日合併，被上訴人為存續公司，保富公司為消滅公司，被上訴人概括承受保富公司之權利義務）簽訂協議書，預定購買該公司所有坐落台北市○○區○○段一小段二五地號土地上建物即門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○號一樓，二號七樓、七樓之一、七樓之二，及八個停車位（下稱系爭建物）併其建物基地應有部分，作為推廣教育中心使用。伊因此支付定金新台幣（下同）五百萬元，約明若系爭建物未經主管機關核准做為推廣教育中心使用，保富公司即應將定金返還與伊。惟系爭建物迄未經主管機關即台北市政府工務局（下稱工務局）核准作為推廣教育中心使用，被上訴人即應將定金返還與伊。又系爭建物有重大瑕疵影響建物之安全，惟被上訴人拒不為改善措施，伊亦得解除契約。伊曾催告被上訴人於八十八年十一月十日前返還，不獲置理等情，爰依協議書之約定及解除契約回復原狀之法律關係，求為命被上訴人返還上開定金及其法定遲延利息之判決等語。
二、被上訴人則以：保富公司與上訴人簽訂協議書後，即向工務局申請變更系爭建物之使用執照，將用途類組變更為「教育設施（學術研究機構）」獲准後，即通知上訴人於七日內簽訂房屋買賣契約，上訴人竟拒不履行，顯然違反協議書之約定而拒買，伊得沒收上訴人所交付之定金。又系爭建物並未存有影響結構而足以解除契約之重大瑕疵，上訴人解除契約並不合法等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，其於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五百萬元，及自八十八年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、上訴人主張其與保富公司於八十五年九月十一日訂立協議書，預定購買保富公司所有系爭建物及建物基地應有部分，作為推廣教育中心使用，上訴人因此支付定金五百萬元，約明若系爭建物未經主管機關核准做為推廣教育中心使用，保富公司應將定金返還上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有協議書（見原審卷㈠第十四頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真實。惟上訴人主張系爭建物未經主管機關核准做為推廣教育中心使用，建築物有重大瑕疵影響及於建物之安全，伊得解除契約等語，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應審究之重點厥為：系爭建物是否未經主管機關核准做為推廣教育中心使用？系爭建築物是否有影響及於建物安全之重大瑕疵而得解除契約？茲分述於後。
五、系爭建物是否未經主管機關核准做為推廣教育中心使用？㈠查，系爭建物使用分區為住三，原核准用途一樓及地下一樓
（與一樓同樓面）為金融分支機構（證券經紀商除外），保富公司於簽訂協議書後，即向主管機關申請變更建物之使用執照，申請用途類組為教育設施（學術研究機構），經工務局於八十六年八月十九日函覆：「主旨：貴公司擬將坐落本市○○路○段○○○巷○號一樓及地下一樓（○○○區○○段○○段○○○號等一筆土地）建築物，申請變更用途教育設施（學術研究機構）一樓變更面積為一七七．二八平方公尺，地下一樓變更面積為一０二六．八三平方公尺，共計變更面積為一二０四．一一平方公尺乙案，請按照核准圖說於文到半年內施工完竣查驗合格另文准予備查後，始可正式使用。說明：原有建物核准用途一樓、地下一樓均為金融分支機構（證券經紀業除外）在卷。頃申請變更用途如主旨，其餘仍照原核准等乙案，經查使用分區住三區，尚符規定。本局同意所請，惟使用不得超過申請範圍，且應報驗合格後，方可使用。……」，有變更使用執照申請書、工務局函可憑（見原審卷外放證物被證一、二），可見保富公司已就系爭建物一樓及地下一樓，向工務局申請變更使用用途為教育設施（學術研究機構），且經審核許可在案。
㈡上訴人雖主張保富公司就系爭建物中七樓部分未申請變更，
顯未履行協議書之約定等語。被上訴人則抗辯兩造簽訂協議書之際，上訴人表示七樓部分係供辦公室使用，無須經有關單位核准設立推廣教育中心等語。查，上訴人曾於八十五年十月二十三日發函教育部，該函內容為：「主旨：本校擬購置位於台北市○○路○段保富世貿通商大樓一樓、地下一樓及七樓等三樓層部分樓面暨停車位共七二二．七坪，請鑒核。說明：……本校擬購置計畫中之『一樓』及『地下一樓』（與『一樓』同樓面）未來擬規劃為推廣教育上課教室，請鈞部協助審核該樓面是否符合台北市消防、建管及教育單位之相關規定，而確定可供推廣班上課之用。七樓部分依規劃將做為本校董事會辦公室及台北聯絡處使用。……」，有該函可憑（見原審卷外放證物被證九），可知上訴人購買系爭建物其中一樓及地下一樓部分，擬作為推廣教育上課之用；七樓部分則規劃為辦公室與聯絡處使用，故七樓部分無須如一樓及地下一樓部分變更為推廣教育中心。又上訴人於八十五年十二月二十日與教育部、台北市政府會勘系爭建物時所提出之簡報及使用計畫內，亦明載上訴人原欲向被上訴人購買系爭大廈四樓部分，惟因無法變更供教育推廣中心使用，乃變更為購買一樓、地下一樓及七樓部分，其中一樓及地下一樓作為推廣教育上課使用；七樓則作董事會、辦公室等使用之意旨，有被上訴人提出之會勘簡報、使用計畫影本在卷可稽（見原審卷外放證物被證十），顯見七樓部分與上訴人原擬購買之四樓相同，均無法變更為推廣教育中心使用，故上訴人原即規劃七樓部分為辦公室使用。再觀諸被上訴人就系爭建物一樓及地下一樓部分取得上開工務局核准變更為教育設施使用之公函後，上訴人於八十六年九月三十日與被上訴人就七樓Ｆ戶一戶及停車位五個議價，有會議記錄可稽（見原審卷外放證物被證十一），並經證人即代表上訴人簽訂協議書、會議記錄之上訴人前任校長 張光正 證述：原先要買四樓，後來改買地下一樓、一樓及七樓，伊代表上訴人簽訂協議書，作為推廣教育中心使用，有加買之情形，地下一樓、一樓及七樓作整體使用，七樓作董事會使用等語（見本院前審卷㈡第三八頁），益見上訴人就七樓部分原無計劃變更為推廣教育中心，否則在被上訴人就七樓部分未申請變更之情形下，上訴人理應催促被上訴人進行變更使用事宜，而非再就七樓他戶與被上訴人議價。是被上訴人抗辯依協議書之約定，其僅須辦理變更系爭建物一樓及地下一樓部分為推廣教育中心，就七樓部分無須辦理變更，應屬可採。
㈢上訴人又主張被上訴人僅獲得變更為教育設施（學術研究機
構），與協議書約定之名稱「核准設立推廣教育中心」不符等語。惟查，協議書約定系爭建物經有關單位核准設立推廣教育中心，上訴人允於接獲核准公函七天內簽訂房屋買賣契約，探求兩造之真意，應在系爭建物確實得為推廣教育中心使用前提下，簽訂買賣契約，非謂核准名目必限定為「推廣教育中心」。而依台北市土地使用分區管制規則第五條規定（見原審卷外放證物被證八），台北市都市計劃範圍內土地及建築物之使用，依其性質、用途，共分為五十六組，其中與教育有關的僅第四組之「學前教育設施」及第五組之「教育設施」，並無「推廣教育中心」之組別。又系爭建物坐落土地得允許上開規定之第五組教育設施及得附條件允許第二十八組一般事務所補習班使用，亦有台北市政府都市發展局九十年八月二十一日北市都二字第九０二一九二八一００號函在卷可按（見原審卷㈠第一九八至一九九頁），另依台北市政府九十一年二月十九日府工字第０九一０００三一六００號函覆原審法院：「……旨揭地址建築物（即系爭建物）土地使用分區為第三種住宅區，依本府教育局簽見，社會教育推廣中心之使用性質應歸屬於台北市土地使用分區組別第五組－教育設施，依『台北市土地使用分區管制規則』第八條規定允許使用。又推廣教育中心設置『教室』空間，尚非法所不許。」（見原審卷㈠第三０五頁），顯見系爭建物一樓及地下一樓部分業經主管機關核准變更為教育設施組別，該組別得做為推廣教育中心使用。參照證人即被上訴人委任辦理系爭建物變更使用執照申請事宜之建築師丙○○證稱：伊承接本件申請案時，法規並無推廣教育中心之名稱，伊有告知兩造，建議以教育設施（學術研究機構）名稱申請，兩造有同意等語（見本院更㈠卷㈡第四三頁）；且被上訴人取得前開工務局審核許可函內業已載明變更用途為前開名稱，依常理被上訴人收受該函後即會告知、提示予上訴人，上訴人應已知悉申請變更之名稱為教育設施（學術研究機構），而上訴人猶與被上訴人就加購系爭大樓七樓一戶及車位五個議價，而未對該函文所示變更組別名稱有意見，可見上訴人確已同意以教育設施（學術研究機構）名稱申請。則被上訴人抗辯系爭建物一樓及地下一樓變更使用用途為教育設施申請，得做為推廣教育中心使用，應屬可採。
㈣上訴人再主張依協議書之記載，一樓部分之面積為四五一．
七六坪，而被上訴人就一樓部分所申請變更之面積僅為一七
七．二八平方公尺、折計為五三．六二坪，亦與協議書不合等語，被上訴人則抗辯台北市○○路○段○○○巷○號建物係坐落於台北市○○段保富世貿大樓一樓，保富世貿大樓因緊臨山坡建築，非平地基地，故該大樓一樓建物，依建築技術規則定義，前段地板面積在基地地面以上之樓層，為「地層面」（即一層），後段地板面積在基地地面以下之樓層，為「地下層」，惟不論定義為「一層」或「地下層」均在同一樓層面，所以地政事務所核發之建物所有權狀就系爭建物一樓門牌僅編為「台北市○○路○段○○○巷○號」一個號碼，並無台北市○路○段○○○巷○號「地下室」之別，而台北市○○路○段○○○巷○號建物面積包括室內面積（一層為一七八．三平方公尺、地下一層為一０三０．０一平方公尺）一二０八．三０平方公尺、平台三一．五二平方公尺，加上Ｂ３公共停車位持分三七．一八平方公尺，總面積為一四九三．四一平方公尺（約四五一．七六坪），與協議書上約定「保富世貿大樓一樓Ａ戶為四五一．七六坪」面積大小相符，並無短少等語。經查，依被上訴人所提出之台北市○○路○段○○○巷○號建物所有權狀影本觀之（見原審卷外放證物被證二三），被上訴人所辯亦屬可取。
㈤本件被上訴人雖已申請辦理系爭建物一樓及地下一樓部分變
更使用用途為教育設施（學術研究機構），經工務局審核許可，業如前述。惟按建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用，簽訂協議書當時之八十四年八月二日修正公布之建築法（下稱建築法）第七十三條後段定有明文，參諸工務局就原審函詢有關變更使用執照竣工查驗之申請程序，於九十一年九月二十三日以北市工建字第０九一五四一八六四００號函覆：「按建築法第七十三條後段規定，建築物非經領得變更使用執照，不得變更其使用。是本市申辦變更使用執照，應由建築物所有權人或使用人委託開業建築師檢附相關圖說文件向本局申請變更許可，俟審核許可後按圖施工，並於施工完竣後申請勘驗，於勘驗核可並領得變更使用執照後，始得使用。」（見原審卷㈡第八三頁），並有該函所附「審核許可」及「竣工查驗」應檢附之圖說文件資料可憑（見原審卷㈡第八四至八六頁）。準此，辦理系爭建物變更使用程序，應由系爭建物之所有權人或使用人委託開業建築師檢附相關圖說文件向工務局申請變更許可，俟審核許可後按圖施工，於施工完竣後申請勘驗，於勘驗核可並領得變更使用執照後，方得使用。而依協議書內容，上訴人係預定向保富公司購買系爭建物，並以系爭建物經有關單位核准設立推廣教育中心，上訴人方與保富公司簽訂買賣契約，是協議書性質上應為買賣預約，非買賣之本約，故系爭建物之所有權人為被上訴人，系爭建物復為被上訴人占有使用，使用人亦為被上訴人，依當時建築法第七十三條、七十七條規定，就變更使用執照之程序應由被上訴人為之，是竣工查驗前之按圖施工部分，既為變更使用執照程序之一部分，依法應由被上訴人為之。此與按變更圖說施工之費用應由出賣人或買受人支付，應屬兩事，不因上訴人擬購買系爭建物，而使該部分程序因而變更為由上訴人負責。觀諸被上訴人委請丙○○建築師辦理系爭建物一樓及地下一樓部分變更使用用途，約定服務費用六十萬元，於簽約、掛件時付百分之二十；取得申請案核准函付百分之六十；取得使用許可函付百分之二十，被上訴人並須檢附建物謄本，有丙○○建築師事務所變更使用執照報價單附卷可稽（見本院更審卷㈠第一一二頁），可見被上訴人委請丙○○建築師處理事務包括全部變更使用執照程序。再參諸證人即當時保富公司之業務部經理 劉南山 證稱：建築師辦理使用執照變更的工程應由保富公司施作，保富公司有無施作，伊不記得了等語（見本院前審卷㈡第六０、六一頁），足見就竣工查驗前之按變更圖說施工部分，應由被上訴人負責。雖保富公司之監察人 夏露萍 證稱：協議書上約定現狀交屋，不做硬體上之變更等語（見本院前審卷㈡第五九頁），然證人所為證言與前開報價單及證人劉南山證詞相左，而證人為被上訴人法定代理人之女兒（見本院前審卷㈡第五八頁），所為證詞難免偏頗於被上訴人，較不可採信。是就竣工查驗前按圖施工之義務，應由被上訴人負責，至於取得變更使用執照後之裝璜施工當然由上訴人自行委請建築師施作，殆無庸疑。
㈥再按協議書約定：「……經雙方協議，若上開建物經有關單
位『核准設立推廣教育中心』，甲方（上訴人）允於接獲核准公函七天內與乙方（保富公司）簽定房屋買賣契約，並支付乙方合約金額的百分之三十為簽約金，於契稅單核發之同時支付合約金額的百分之五十，於取得土地建物權狀之同時支付合約金額的百分之二十，同時甲方對上開建物同意以下列條件交屋：⒈乙方不拆除１Ｆ現有之銷售中心。⒉１Ｆ天花板、燈具及空調出風口以現況為準，現有之撒水頭位置不再移動。⒊１Ｆ地坪不再整理，也不鋪設地毯。若甲方違反本協議而拒買時，乙方沒收甲方所交付之定金五百萬元。若乙方違反本協議拒賣時，應賠償甲方定金二倍之違約金。若甲方未經『核准設立推廣教育中心』，則乙方將甲方所繳交訂金無息返還。」，僅約明「核准設立推廣教育中心」，未約明究為前開變更使用執照程序「審核許可」或「竣工查驗」後之核准。然上訴人預定購買系爭建物之一樓及地下一樓部分須能變更為推廣教育中心使用，方符合其買賣之目的，而就變更使用程序在審核許可後，尚有按變更圖說施工、勘驗施工，竣工查驗核可後，方核發變更使用執照，始能按變更後之使用用途使用，是倘協議書所謂「核准設立推廣教育中心」係指審核許可之核准，則其後建物是否能為推廣教育中心使用，尚屬未定，自非上訴人訂立協議書之本意。而保富公司亦明知上訴人預定購買系爭建物之一樓及地下一樓部分須可為推廣教育中心使用，保富公司復為建設公司，就此使用執照變更程序自不能諉為不知，且依法為變更使用執照程序之申請人，是在協議書未約明核准設立推廣教育中心僅指審核許可第一階段之核准，應認為指全部變更程序完成之核准，即竣工查驗核發變更使用執照核准，方符兩造締約之真意，此參諸前開被上訴人委託丙○○建築師申請變更使用執照時所約定之付款流程益明。又系爭建物一樓及地下一樓原作為金融機構使用，內部原全部是空的，因變更用途，依規定須做隔間，辦理變更使用執照圖說係依保富公司告知之需求作隔間圖，據以提出申請等情，亦經證人丙○○建築師證述在卷（見本院前審卷㈡第五０、五二頁），則變更使用執照之圖說所應施作之工程，顯與協議書所約定之簽訂買賣本約後，上訴人支付尾款時，保富公司不拆除一樓現有之銷售中心；一樓天花板、燈具及空調出風口以現況為準，現有之撒水頭位置不再移動；一樓地坪不再整理，也不鋪設地毯等交屋條件不同，尚難認因此部分之約定，即使上訴人負有按變更使用執照圖說施工之義務，應係被上訴人在依變更圖說施工後，依法辦理核准設立推廣教育中心，取得變更使用執照後，上訴人同意依該交屋條件交屋。果若協議書約定之交屋條件，與應施作之變更圖說不符，將使竣工查驗無法通過，而未能取得使用執照，基於協議書約定之本旨，被上訴人負有說明之義務，不能因此反謂按圖施工為上訴人所負之義務。雖上訴人於系爭建物一樓及地下一樓部分經審核許可變更為教育設施（學術研究機構）後，於八十六年九月三十日再向被上訴人就加買七樓Ｆ戶一戶及停車位五個議價，然依會議記錄內容可知係議價會議，雙方僅就價格達成共識，非惟上訴人於審核許可核准後未與被上訴人簽訂買賣本約，甚且在該次會議後，亦無簽訂買賣本約之情，可見協議書所謂核准設立推廣教育中心，應係竣工查驗核可領得使用執照，而非僅止於審核許可之階段而已。縱令基於買賣關係，系爭建物以配合買方即上訴人將來之使用設計為必要，按圖說施工之費用因而須由上訴人支出，被上訴人亦負有催告上訴人於竣工查驗前支付該部分之費用而施工，以取得變更使用執照，乃被上訴人迄未通知上訴人，致系爭建物一樓及地下一樓部分未能按變更圖說施工，於六個月內辦理竣工查驗，致未能取得變更使用執照，當非可歸責於上訴人。
㈦系爭建物一樓及地下一樓經工務局於八十六年八月十九日審
核許可變更建築物使用用途為教育設施，雖得為推廣教育中心使用，惟未能於六個月內按變更圖說施工，申請竣工查驗，迄未完成變更使用程序，仍應依建築物使用執照原核准用途金融分支機構（證券經紀業除外）使用，有台北市政府九十一年二月十九日府工字第０九一０００三一六００號函（見原審卷㈠第三０五至三０六頁）、工務局九十四年三月二日北市工建字第０九四五一六五八七００號函（見本院前審卷㈡第八頁）、九十四年十一月八日北市工建字第０九四五四七九八七００號函（見本院前審卷㈡第六四頁）在卷可稽，是本件系爭建物一樓及地下一樓部分顯未完成變更使用程序，仍應依原使用執照核准用途使用，即未經核准設立推廣教育中心，依協議書之約定，上訴人請求被上訴人返還定金，即屬有據。
六、系爭建物有無影響及於建物安全之重大瑕疵而得解除契約？㈠上訴人委請行政院公共工程委員會山坡地安全諮詢小組就系
爭建物所在環球世貿大樓之坡地安全現勘，該會以八十七年四月十日工程技字第八七０三八八一號書函內容為：「……本案業經本小組會同相關技師公會指派專業技師現地勘察，經初步研判該大樓周邊坡地有關大地工程設施現況及整體結構系統，目前尚屬正常，惟請貴校注意下列事宜：㈠工址北側之邊坡開挖面與層面走向近乎一致，宜稍加留意爾後該區擋土構造物之狀況。㈡請注意地表覆土對擋土構造物安全之影響。㈢工址東側沿地界線之排水溝，應隨時清除雜物，維持水溝暢通，並建議沿外緣構築甲種蛇籠防護。㈣宜審慎評估地下室構造物受土壤及地下水所造成之側向推擠力，對建築物之結構安全之影響。㈤地下室外牆之外側地下滲出水排放功能不佳，宜全面改善，並建議改善外牆防水功能。㈥已裝設之安全監測儀器，宜繼續長期觀測，俾了解邊坡穩定之狀況。㈦一樓樓層之挑高為五公尺，宜注意地震對外牆所造成之影響。」（見原審卷㈠第十五、十六頁），依此，尚難認為有影響建築物安全之重大瑕疵。而該函所附八十七年五月之評估工作報告，經提示所附照片予證人即大樓原設計之結構技師 黎忠義 審視，其證述：八十七年五月大地技師公會提出報告中的照片十三到十四所示，鋼筋本來就要剪斷，只是沒有剪斷，並不是外露，龜裂的現象是因為在裡面沒有鋼筋沒有安全作用的牆，只是美觀的位置，磚牆不是擋土牆，不會影響到安全上的問題。照片十五、十六有可能是作實驗用的地錨，洩水孔本來就是要排水，所以滲水是很正常的現象。照片十七淤積土石是排水溝淤積的問題，已經告知管理委員會要定期清理，若排水不通的話，土石會淹過來，對於安全沒有關係，也沒有危險性，只是會很髒。另照片二十一所示為接縫處，不滲水是很難的，不會對安全造成影響。照片二十二到二十七，照片中地面上的裂痕是在裙樓的部分，是高低層的交界面，高層的振動會影響到低層的樓板，是為了解除應力集中的現象，是正常的現象等語（見原審卷㈡第一九七至一九九頁），是該報告所提及之事項，尚難認為有影響建物安全之重大瑕疵。
㈡關於台北市大地工程技師公會判讀環球世貿大樓擋土牆安全
觀測系統報告，該報告判讀八十八年七月二十一日至九十年九月五日之觀測值，推論觀測值呈不利安全之遞增趨勢，然參閱被上訴人所提出九十一年十月三十日所施作之安全觀測報告數據，已無上述所稱持續遞增之現象。至上訴人主張鼎祐工程股份有限公司後續之觀測值係偽造等語，惟環球世貿大樓由區分所有權人召開區分所有權人會議，選舉管理委會會組成環球世貿大樓管理委員會，進駐率達七成餘，該大樓之公共設施並已交付前揭管理委員會管理，凡燈具、電梯及大樓擋土牆等公共設施之保養、修繕，均由該管理委員會開會決議行之，本件關於環球世貿大樓擋土牆安全觀測系統，係由環球世貿大樓管理委員會與鼎祐工程股份有限公司簽訂安全觀測系統工程合約書，裝設安全觀測系統、定期觀測等情，業據證人即環球世貿大樓管理委員會委任的高力國際公寓大廈管理維護股份有限公司人員 沈旭明 證述在卷（見原審卷㈡第一九四至一九六頁）。環球世貿大樓管理委員會既由實際居住在大樓內之區分所有權人所選舉產生，應不致對於有關自己生命、財產安全之觀測值造假。另「環球世貿大樓安全觀測系統報告之判讀」第二點第一項提及「……因此，維護不周之錨拉式擋土牆發生災害情事，皆常常在使用一段時間以後才發生，汐止林肯大郡……就是一實際例證」，其所述發生災害之情形為維護不周之錨拉式擋土牆，並非錨拉式擋土牆即會發生災害，故無從以系爭大樓擋土牆係使用地錨即有影響及於建物安全之重大瑕疵。另證人即大地工程技師公會技師 廖瑞堂 於原審證稱：伊有去鑑定過系爭建物，伊認為有長期性安全上的疑慮，所謂長期指多久很難預測。有下豪大雨或地震時，才有可能會發生，平時不會有問題。在建築物設計的時候沒有去考慮擋土牆額外產生的水壓力及土壓力的問題，系爭建物目前是與擋土牆頂在一起的，這種情況是可以改善的，若使建物與擋土牆分開，擋土牆做到安全的程度，若沒有其他不良的施工因素，建築物在長期性的安全上，就可達到其原設計的標準。系爭建築物的原設計標準為何伊不知道，要請教原設計單位才知道等語（見原審卷㈡第一五八至一五九頁），是廖瑞堂不知原設計標準為何，尚難認其可推測系爭建物沒有考慮額外產生之水壓力及土壓力。而被上訴人於九十二年一月十七日將結構計算書影本交予廖瑞堂，經原審函請廖瑞堂於同年二月二十日前具狀說明如何以結構計算書推論建築物有不當設計之處，其計算式及依據為何（見原審卷㈡第一七一頁），惟廖瑞堂均未提出，是亦難依證人廖瑞堂之證詞，遽認系爭建物之原設計有誤。
㈢是上訴人所舉上開行政院公共工程委員會函、台北市大地工
程技師公會北大地技字第００一八號函暨所附之中原大學購置推廣教育中心擋土牆安全及其對地下室結構之影響評估工作報告、該技師公會九十一年七月三十一日以北大地技字第九一００九一號函所附判讀結果及廖瑞堂之證詞，尚不足證明系爭建物存有影響結構安全之重大瑕疵。上訴人復未能舉證證明系爭建物存有影響結構安全之重大瑕疵，故上訴人主張解除契約並不合法。
七、綜上所述，上訴人主張系爭建物一樓及地下一樓未能核准做為推廣教育中心使用，為可採信，被上訴人所辯不足採信。上訴人本於協議書之約定，自得請求被上訴人返還定金。從而，上訴人依協議書之約定，請求被上訴人返還定金五百萬元，及自催告期滿(見原審卷㈠第八二頁）翌日即八十八年十一月十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造歷審所提其餘攻擊、防禦方法，認均不影響於前開判決之結果，爰不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國97年8月19日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官吳光釗法官林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月20日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。