裁判字號： 臺灣 南投地方法院95年訴字第133號刑事判決
裁判日期：民國95年04月18日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第133號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告庚○○指定辯護人李思樟律師被告丁○○
現另案在臺灣台中監獄南投分監執行中指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告等因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第三四三四○號、九十五年度偵字第二四六號），本院判決如下：
主文丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以參佰元折算壹日，改造手槍壹枝沒收。
庚○○被訴恐嚇、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈部分均無罪。
庚○○其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、丁○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院於八十九年十月二十一日以八十九年度訴字第二一九九號判決判處施用第一級毒品海洛因部分有期徒刑十月、施用第二級毒品安非他命部分有期徒刑五月，應執行有期徒刑一年確定，復因贓物案件，經法院判處有期徒刑四月確定，與上開二罪合併定應執行有期徒刑一年三月，而於九十三年九月二十九日縮短刑期執行完畢。丁○○與庚○○受 周建成 （於九十四年九月二十二日於南投縣集集鎮集鹿大橋經人發現自殺死亡，所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件，另由檢察官為不起訴處分）所託，代為教訓己○○，三人即共同基於傷害己○○之犯意聯絡，於九十四年七月十四日二十時許，由周建成駕駛庚○○所有車牌號碼為0000000號自用小客車搭載庚○○、丁○○，一同前往南投縣鹿谷鄉瑞田村瑞田巷四之一號乙○○住處前，由周建成提供可發射子彈具有殺傷力之黑色改造手槍一把（未扣案）及內含具有殺傷力之子彈一顆，先欲交予庚○○持用，然經庚○○拒絕後即轉而交予丁○○持用，丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，為政府列管之管制物品，非經許可不得持有之，竟予收受而持有之；隨即丁○○則持上開槍、彈，而庚○○則持其所有之棒球棍，周建成則在車上接應之方式，由丁○○、庚○○先後進入乙○○上開住處，見己○○、乙○○、戊○○、甲○○在場，丁○○確認己○○本人後，先由丁○○以上開槍柄毆打己○○腳部、頭部等處，庚○○則以上開棒球棍毆打己○○腳部及手部等處（傷害部分經己○○撤回告訴），丁○○持上開手槍第一次毆打己○○頭部之際，並向己○○恫嚇稱：「出來，你在找死」等語，以此等加害生命、身體之事恐嚇己○○，使己○○心生畏懼，致生危害於己○○之安全，嗣丁○○第二次持上開手槍毆打己○○頭部時，遭己○○以手撥開，上開手槍因而走火而擊發，擊中丁○○右後方之鐵櫃，子彈穿透鐵櫃櫃門及支架，丁○○、庚○○於手槍走火擊發後，亦隨即搭乘周建成所駕駛之上開自用小客車離去；丁○○於上車時即將上開手槍交還給周建成，事後周建成交付新台幣（下同）一萬八千元給庚○○，庚○○及丁○○各分得八千元，餘款二千元則由丁○○等人購物花用殆盡，後經己○○報警處理，而於同年十二月二十一日零時許，在南投縣南投市○○○路統一超商前查獲庚○○，嗣於翌日二時許，於臺中市○○區○○路○○○號查獲丁○○，因而查知上情。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二、第一百五十九條之五分別定有明文。
二、本件證人即被害人己○○、證人即在場目擊之乙○○、戊○○、甲○○於警詢時所為之言詞陳述，經辯護人於本院準備程序中否認其證據資格，且證人己○○、乙○○於本院審理中所為陳述，與於警詢時所為陳述並無不符，是渠等之警詢筆錄，依上開規定，不得作為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所根據的證據及理由：㈠違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
⒈被告丁○○於本院審理中坦白承認確有自案外人周建成處
取得改造手槍及不詳子彈數顆而持有之事實，核與共犯庚○○之自白、證人己○○、乙○○於本院審理中、證人戊○○、甲○○於檢察官訊問時之證述情節相符。
⒉上開改造手槍確可發射子彈且具殺傷力、改造子彈亦具有
殺傷力，此據證人己○○、乙○○於本院審理中、證人戊○○、甲○○於檢察官訊問時證述明確，並有該子彈經射發後，射穿鐵櫃之照片附卷可稽，堪信系爭手槍及子彈確均具殺傷力無訛。
⒊遺留在現場之彈頭及彈殼各一顆，係屬土造金屬彈頭、彈
殼，此有內政部警政署刑事警察局九十四年八月二十六日刑鑑字第○九四○一○九二三七號槍彈鑑定書一份在卷可憑。
㈡恐嚇部分：
證人己○○於本院審理中到庭具結證稱：被告丁○○拿槍柄打伊的時候，有說「出來，你是要找死」的話，伊會害怕等語明確，與證人乙○○於本院審理中到庭具結證稱：被告丁○○確實有說「你想要死」之類的話等語互核相符，堪信被告丁○○確有恐嚇被害人之犯行。
㈢傷害部分：
⒈被告丁○○於本院審理中均坦白承認確有與被告庚○○共
同傷害被害人之行為，核與共犯即被告庚○○、證人己○○、乙○○於本院審理中、證人戊○○、甲○○於檢察官訊問時具結證稱被告庚○○有拿棒球棍、被告丁○○有拿槍柄毆打被害人之情節相符。
⒉有被害人至第一診所診治之診斷證明書一份附卷可稽。
⒊有被害人受傷之照片存卷可參。
二、對於被告丁○○辯解及不利證據的判斷：㈠被告丁○○雖辯稱：伊只有叫被害人出來，並沒有恐嚇被害
人云云，惟此部分業據證人己○○、乙○○證述明確，已如前述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈡證人己○○雖於檢察官訊問時證稱：被告丁○○有向伊頭部
開一槍，結果打到旁邊的鐵櫃等語，然於本院審理中到庭具結證稱：被告丁○○第二次用槍柄打伊頭部的時候被伊用手撥開，撥開時槍枝就射擊，伊不知道是走火，還是被告丁○○瞄準伊射擊，在偵查中伊說的意思是伊用手撥他，子彈隨著伊撥他的方向飛過去，子彈是打到被告丁○○右後方的鐵櫃，不是向伊頭的方向飛過去，當時如果被告丁○○要殺伊的話是有機會的，所以被告丁○○應該只是拿槍打伊的頭而已，不是要拿槍射伊等語明確，是證人己○○前後證述並不一致；且觀之卷附現場圖及檢察官勘驗筆錄，可知子彈射擊之鐵櫃確係位於被告丁○○之右後方，而非被害人之後方或旁邊，是證人己○○所為前後不一之證述，自應以於本院審理中之證述為可採；又被告丁○○若真欲射殺被害人，則怎會僅射擊一發子彈後即離去，而未有再次殺害被害人之行為；再被告丁○○與被害人所處位置伸手可及，若被告丁○○欲殺害被害人，豈有瞄準偏差之理；且該射出之子彈方向係在被告丁○○之右後方的方向，若被告丁○○真欲殺害被害人，則應該在被害人撥開其手槍時即擊發，即其射擊的方向應係往被害人之後方射出，而非在被告丁○○的右後方；另亦證據足認上開子彈之射擊是被告丁○○故意擊發，是被告丁○○辯稱：伊與被告庚○○僅係受託教訓被害人，上開子彈是因為槍枝走火才射出，並無殺害被害人之犯意等語尚非無據，尚難僅據上開槍枝有射出子彈之事實，遽認被告丁○○確有殺人犯意或不確定故意。
㈢被告庚○○於本院審理中亦證稱：伊只是受託和被告丁○○
教訓被害人而已，並無殺害被害人之意思等語，是尚難認被告丁○○有何殺害被害人之犯意，被告庚○○、丁○○此部分應係犯普通傷害罪，自難以殺人未遂罪相繩。
㈣被告丁○○雖辯稱：伊並不知道上開槍枝具有殺傷力，也不
知道手槍裡面有幾顆子彈云云，惟周建成既請被告庚○○、丁○○前往教訓被害人，則豈有拿不具殺傷力之槍彈予被告丁○○之理；且被告庚○○拒絕收受上開槍彈，此為被告丁○○所明知，被告丁○○對於上開槍彈亦無確信其不具殺傷力，則被告丁○○對於上開槍彈具有殺傷力縱非明知，亦具有未必故意甚明，被告丁○○上開所辯不足採信。
㈤周建成將上開槍彈交予被告丁○○持用，並推由被告丁○○
、庚○○進入證人乙○○上開住處傷害被害人，是上開槍彈於周建成交予被告丁○○持用時，即難認周建成與被告丁○○共同持有上開槍彈，檢察官認被告丁○○與周建成共同持有上開槍彈，容有誤認。
㈥檢察官雖認周建成交付予被告丁○○之上開手槍內有數量不
詳之子彈云云，惟被告丁○○於偵查及本院審理中均供不知手槍內有幾顆子彈等語，是尚無證據證明上開手槍內除了已擊發一顆子彈，因擊發後留有彈頭、彈殼各一顆外，尚有其餘子彈存在，自應為有利被告丁○○事實之認定。
三、論罪科刑的理由：㈠被告丁○○所為係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、
刑法第三百零五條之恐嚇罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。
㈡檢察官認被告丁○○涉犯殺人未遂罪嫌容有誤認，惟此部分社會基礎事實同一，起訴法條應予變更。
㈢被告丁○○以一持有行為，未經許可同時持有可發射子彈具
殺傷力之改造手槍及子彈，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈兩罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，應從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪。
㈢被告丁○○所犯恐嚇及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之
改造手槍罪間，有方法、目的之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈣被告丁○○前曾受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有
臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。
㈤爰審酌被告丁○○犯罪之動機、目的、手段，為他人出頭，
一時衝動，持有槍、彈對社會治安危害甚鉅，所得不多，已得被害人之諒解，此有本院調解筆錄一份附卷可憑，犯罪後坦承部分犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。
㈥被告丁○○持有之上開改造手槍，為法定沒收之違禁物，雖
未扣案然並無證據認業已滅失，仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定沒收之，檢察官認為免執行之困難而免予沒收容有誤解；另遺留在現場之彈頭、彈殼各一顆，經擊發後已不具殺傷力而非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。㈦被告丁○○所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，
依刑法第二百八十七條前段規定須告訴乃論，本件業據被害人於本院審理中具狀撤回傷害之告訴，此有撤回告訴狀一紙附卷可憑，原應為不受理之諭知，然因檢察官認此部分犯行與上開所犯恐嚇及未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○與被告丁○○、周建成共同基於持有上開槍彈、恐嚇及殺人之犯意聯絡，由周建成駕駛被告庚○○所有車牌號碼為0000000號自用小客車搭載被告庚○○、丁○○，一同前往南投縣鹿谷鄉瑞田村瑞田巷四之一號證人乙○○住處，由周建成提供具有殺傷力之黑色改造手槍一把及內含數量不詳具有殺傷力之子彈，交由被告丁○○持用，而被告庚○○則手持棒球棍，周建成則在車上接應之方式，由被告丁○○、庚○○先後進入證人乙○○上開住處，見被害人己○○、證人乙○○、戊○○、甲○○在場，被告丁○○確認被害人身分後，先由被告丁○○以上開槍柄毆打被害人腳部、頭部等處，被告庚○○則以上開棒球棍毆打被害人腳部及手部等處，被告丁○○並向被害人恫嚇稱：「出來、你在找死」等語，以此等加害生命、身體之事恐嚇被害人，使被害人心生畏懼，致生危害於被害人之安全，被告丁○○、庚○○見狀，明知如果在上址內開槍射擊，將有造成在場之己○○等人死亡之情形，竟基於不違反殺人本意之不確定故意，由被告丁○○持上開槍彈，朝被害人之頭部擊發一槍，但因瞄準偏差未擊中被害人，而係擊中被害人身旁之鐵櫃，子彈穿透鐵櫃櫃門及支架，彈頭及彈殼遺留在現場，被告庚○○於離去之際，復以上開棒球棍毆打被害人，致被害人受有右下肢撕裂傷長約三公分及右手肘挫傷併血腫之傷勢，因認被告庚○○涉有刑法第三百零五條之恐嚇罪、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、公訴證據：㈠被告庚○○於偵查中之自白。
㈡被害人於檢察官訊問時陳稱：被告丁○○係向伊的頭部開槍等語（參見九十四年度偵字第四三四○號卷第一三四頁）。
三、本院判斷：㈠被告庚○○於檢察官訊問時，坦白承認有與被告丁○○傷害
被害人，被告丁○○有帶一把由周建成提供之槍彈，當日有射出一發子彈之事實，然綜觀檢察官偵查卷宗，被告庚○○並無坦承伊有殺人未遂、違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇犯行。
㈡證人即被告丁○○供稱：周建成只是請他們教訓被害人等語，他們並不是要殺害被害人等語明確。
㈢證人己○○、乙○○於本院審理中及證人戊○○、甲○○於
檢察官訊問時均證稱：被告庚○○於本件案發之過程中，並無說任何恐嚇的話等語明確，是尚難認被告庚○○有恐嚇之犯行；且周建成既僅請被告庚○○、丁○○「教訓」被害人，就「教訓」之內涵而言，亦難認當然包含恐嚇犯行在內，是尚難遽認被告庚○○就恐嚇被害人部分與被告丁○○有何犯意之聯絡。
㈣周建成欲交付上開槍彈予被告庚○○時，經被告庚○○當面
拒絕，被告庚○○並無持有上開槍彈一節，業據證人即被告丁○○於本院審理中具結證稱屬實，被告庚○○既已當面拒絕周建成之交付上開槍彈，則尚難認被告庚○○就持有上開槍彈之犯行，與被告丁○○、周建成有何犯意之聯絡。
㈤綜上所述，檢察官之舉證尚不足以證明被告庚○○確犯有恐
嚇及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍、子彈罪嫌，此部分自應為被告庚○○無罪之諭知。
肆、公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：被告庚○○與被告丁○○、周建成共同基於殺人之犯意聯絡，於九十四年七月十四日二十時許，至南投縣鹿谷鄉瑞田村瑞田巷四之一號證人乙○○住處，由被告丁○○持可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，被告庚○○持其所有之棒球棍，進入上開證人乙○○之住處，被告丁○○持上開手槍毆打被害人之以腳部、頭部，並向被害人頭部射擊一發，但因瞄準偏差未擊中被害人，而係擊中被害人身旁之鐵櫃，因認被告庚○○與丁○○共犯殺人未遂罪嫌。
二、本院之判斷：㈠被告丁○○就此部分所為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，已如前述。
㈡被告庚○○僅攜帶棒球棍為工具，並且毆打被害人之身體部
位均是非屬要害之手、腳部位，此據被害人及證人乙○○於本院審理中具結證述明確，足認被告庚○○並無殺害告訴人之犯行與犯意甚明，亦無從認定被告庚○○有使被害人受有重傷害之犯意。
㈢被告庚○○於本院審理中均坦白承認確有與被告丁○○共同
傷害被害人之行為，核與共犯即被告丁○○、證人己○○、乙○○於本院審理中、證人戊○○、甲○○於檢察官訊問時具結證稱被告庚○○有拿棒球棍、被告丁○○有拿槍柄毆打被害人之情節相符。
㈣有被害人至第一診所診治之診斷證明書一份附卷可稽。
㈤有被害人受傷之照片存卷可參。
㈥是堪認被告庚○○此部分係犯刑法第二百七十七條第一項之
普通傷害罪，檢察官認被告庚○○此部分所為係犯刑法第二百七十一條第一項、第三項之殺人未遂罪，容有誤認，惟其社會基礎事實同一，起訴法條應予變更。
㈦按第二百七十七條第一項之罪，須告訴乃論；告訴乃論之罪
，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑法第二百八十七條前段、刑事訴訟法第三百零三條第三款分別定有明文。查被告庚○○所犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，業據被害人於本院審理中具狀撤回告訴，此有撤回告訴狀一紙附卷可憑，被告庚○○此部分自應諭知不受理之判決。
伍、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項。
㈢刑法第十一條前段、第三百零五條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國95年4月18日
刑事第四庭審判長法官黃益茂
法官孫于淦法官洪挺梧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國96年7月16日
書記官附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。