裁判字號：臺灣彰化地方法院94年建字第7號民事判決
裁判日期：民國94年09月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣彰化地方法院民事判決94年度建字第7號原告威境工程有限公司法定代理人甲○○被告津頤實業有限公司兼法定代理乙○○人上列當事人間請求債務不履行事件，經本院於民國94年8月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告津頤實業有限公司應給付原告新台幣捌拾萬壹仟捌佰肆拾柒元及自民國九十四年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔五分之一，餘由被告津頤實業有限公司負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾柒萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告均受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰按民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：被告津頤實業有限公司（下稱津頤公司）與原告於民國93年6月25日簽訂中山高速公路員 林至 高雄拓寬員 林大林 段第511標工程－反循環基椿工程合約（下稱工程合約），依約原告須施工完成A、B、C3區基椿工程，總工程款為新臺幣（下同）3,673,425元；原告已依約完成工程後，被告津頤公司尚有工程款955,247元未給付予原告。嗣被告津頤公司負責人即被告乙○○交付原告由大津機械工程有限公司（下稱大津公司）所開立面額243,400元支票1紙、及被告乙○○個人所開立面額各為355,923元、355,924元支票2紙以支付上開工程欠款之用，原告為求保障，並要求該3紙支票皆需由被告津頤公司背書以為負責，詎料，原告屆期提示，除以大津公司為發票人、發票日為94年3月20日之支票尚有兌現，該餘3紙支票皆遭退票。嗣經原告再三催收，被告津頤公司僅以大津公司名義匯款153,400元予原告，是被告津頤公司尚積欠原告工程款801,847元未給付予原告；又被告乙○○既為被告津頤公司之負責人，對公司營運狀況知之最悉，其明知被告津頤公司之經營有顯著困難已支付不能情況下，竟又以其關係企業即大津公司及其本人名義各別開立支票，並以被告津頤公司名義背書以為負責之行為，致原告如今向被告津頤公司求償落空，依公司法第23條第2項規定，被告乙○○對原告之損失應與被告津頤公司負連帶賠償之責。另依工程合約，其中A、C2區之保留款計143,241元，原告須待每區大底完成始得請求被告退還，惟A、C2區大底終必完成，且今被告津頤公司已債務不履行之情況下，實有預為請求之必要，原告依民事訴訟法第246條規定請求將來給付之訴；故總計被告應給付原告945,088元。爰基於債務不履行或侵權行為之法律關係，請求被告負連帶賠償責任等語。並聲明：㈠被告應給付原告945,088元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張其與被告津頤公司定有工程合約，且被告津頤公司積欠工程款801,847元未給付之事實，已經原告提出工程合約影本、工程款對帳明細表影本、支票影本4紙、退票理由單4紙附卷可憑；被告不到庭爭執，應認原告的主張為真正。故原告依債務不履行之法則，請求被告津頤公司給付801,847元為有理由，應予准許。
五、另原告雖主張，被告津頤公司第4期工程款所開立支票跳票後，被告乙○○為被告津頤公司之負責人，對公司營運狀況知之最悉，其明知被告津頤公司之經營有顯著困難，已對原告無法支付之情況下，乃以換票為欺騙之手段，另交付大津公司支票，原告因被告乙○○之換票，致原告向被告津頤公司求償落空，原告已因被告乙○○之欺騙行為受有損害，爰依侵權行為之法則請求被告連帶賠償其損害；及依公司法第23條第2項規定，請求被告津頤公司負連帶賠償之責等語。
惟按，關於侵權行為損害賠償之請求權，以受有實際損害為成立要件，最高法院著有19年上字第363號判例可資參照；是依侵權行為之法則請求損害賠償，自以受有損害為要件。經查，原告於接受被告乙○○換票當時，其第4期工程款所開立支票已然退票，原告可依債務不履行之法則或行使票據關係行使其權利，縱然被告乙○○所換之新支票及為支付第
5期工程款所交付支票亦遭退票，惟對於前已退票之債務及第5期工程款，被告津頤公司對原告之給付義務並無影響；換言之，被告乙○○所交付原告支票之行為，對原告並無造成損害可言，原告主張依侵權行為之法則請求被告連帶賠償，於法已有未合；況原告亦自承，被告乙○○所換之大津公司為發票人、發票日為94年3月20日之支票尚有兌現，及另三紙支票於退票後，被告乙○○另有以大津公司名義匯款153,400元予原告，足見被告乙○○於換票當時，應非全無兌現誠意，原告所指被告乙○○之換票及給付其個人支票為欺騙手段，亦難採取；再查，公司法第23條第2項公司負責人與公司連帶賠償，係以公司負責人對於公司業務之執行，因「違反法令」致他人受有損害為要件，此觀法文自明；被告乙○○交付支票與原告，係依票據法為票據行為，亦難謂有其執行業務違反法令之可言。是原告依侵權行為之法則，請求被告連帶給付積欠之工程款801,847元，尚不可採。
六、原告另主張尚有工程保留款143,241元，因工程終必完成，且今被告津頤公司已債務不履行之情況下，實有預為請求之必要，因而提起將來給付之訴。惟按，履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如被告有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴，此最高法院著有46年台上字第745號判例可資依憑。經查，原告請求之前揭工程保留款，係以工程之完成為請求條件，以條件之成就始能請求被告給付該款，此與定有履行期、隨時間之經過必定到來者顯有不同，故依前開判例意旨，原告提起將來給付之訴，於法尚有未合，其此部分請求礙難准許，應予駁回。
七、從而，原告依債務不履行之法律關係，請求被告津頤公司給付801,847元，及自94年7月16日（起訴狀繕本送達被告翌日）起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；原告其餘請求，尚屬無據，應予駁回。原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第79條。中華民國94年9月14日
民事第一庭
法官吳俊螢以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國94年9月14日
書記官林文斌