裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1544號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1544號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告曹順忠指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第1087號，中華民國101年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第19919號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國100年7月1日轉讓禁藥部分暨定執行刑均撤銷。曹順忠販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號①所示之行動電話壹具（內含SIM卡壹張）、如附表編號②所示之電子磅秤壹臺、如附表編號③所示販賣第二級毒品所得之現金新臺幣伍佰元均沒收之。
事實
一、曹順忠明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例所列管依法不得販賣或持有之第二級毒品，於民國100年7月1日下午1時28分22秒許，接獲 包添財 以其持用之門號0000000000號行動電話撥打曹順忠所持用之門號0000000000號行動電話表示欲向曹順忠以新臺幣（下同）500元之價格購買甲基安非他命後，曹順忠即萌意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，先前往桃園縣八德市某處向某真實姓名年籍不詳綽號「 偉偉 」之藥頭以12,000元之價格賒購淨重約4公克之甲基安非他命1包，旋以其所有之電子磅秤秤重取出前開甲基安非他命約0.2公克裝袋，於同日下午稍後某時，攜至包添財位於桃園縣八德市○○路○段○○○○巷○○號住處，包添財即以現金500元向曹順忠購買甲基安非他命1包(約0.2公克)。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告曹順忠於原審審理時、辯護人及檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、被告曹順忠經合法傳喚，無正當理由未到庭辯解，惟上開犯罪事實，業據被告曹順忠於原審準備程序時坦承不諱（見100年度訴字第1087號卷一第87頁），核與證人包添財於警詢供稱：100年7月1日13時28分22秒之通訊監察譯文係我和被告曹順忠之對話，我要向他購買500元份量的安非他命，他有送安非他命來我家完成交易等語一致（見偵查卷第51頁），並有卷附被告持用門號0000000000號行動電話與包添財持用門號0000000000號行動電話聯絡之通訊監察譯文（見偵查卷第53頁），及扣案如附表編號①所示之行動電話（內含SIM卡）、如附表編號②所示之電子磅秤、如附表編號③所示其中有關本次販賣甲基安非他命所得之現金500元可佐，足證被告上開自白應與事實相符，堪可採信。
二、雖被告於原審供稱：我 向偉偉 以12000元購買4公克甲基安非他命，再從中取出0.2公克交給包添財，包添財當場交給我500元，因為包添財與我是好朋友，所以才例外賠本販售，沒有賺取差價，若其他人買我都會小賺一點云云，惟查，被告於本案中，亦係以甲基安非他命0.2公克價格500元之代價販賣予 章雅格 等情，已據被告供明（見100年度訴字第1087號卷二第13頁反面、100年訴字卷第1150號卷第8頁反面），此與被告販賣甲基安非他命予包添財之數量及金額均屬相同，被告更於原審時明確供稱：向偉偉購賣毒品後，若臨時有人打來要買，才會打開偉偉給我的毒品，將適量毒品用電子秤秤得重量，分裝到分裝袋，並將毒品含袋秤重增減毒品數量，含袋所秤出的重量就是在法院所說出售毒品的重量等語（見100年度訴字第1087號卷二第67頁正反面），可見其販賣甲基安非他命1包(約0.2公克)之價格均係500元，並無因有無特殊情誼而有差異，參以100年7月1日13時28分22秒被告持用0000000000號行動電話與包添財持用0000000000號行動電話通話內容：
B（包添財）：你那邊有沒有半張的
A（曹順忠）：幹麻
B（包添財）：沒有，人家要啊
A（曹順忠）：現金嗎
B（包添財）：恩
A（曹順忠）：好，你人在哪
B（包添財）：XXXXXXX
A（曹順忠）：你跟誰
B（包添財）：沒有啦一個
A（曹順忠）：朋友
B（包添財）：沒有好吵喔在該次通聯過程中，被告與包添財僅就交易毒品之金額、是否給付現金及確認包添財當時所在地點等節為聯繫，對該次毒品實際買者為何人一節卻隻字未提，被告甚於原審準備程序中坦承：100年7月1日包添財打電話跟我說要購買半張即500元甲基安非他命，但不清楚是包添財還是他朋友要買毒品等語（見100年訴字卷第1150號卷第8頁），倘被告所稱會因毒品交易對象是否為包添財本人而異其重量之事為真，則被告與包添財於電話聯絡時即應確認實際買受對象，以利其區別分裝重量，何有可能於上開通聯譯文中未見相關內容，被告嗣後亦未追問。況若被告與包添財見面之後，會因實際交易對象為包添財本人而調整毒品重量，則包添財理應對當時購買之數量知之甚詳，然證人包添財卻於原審中證稱：500元可以買到1小包安非他命，但不知實際重量等語（見100年訴字卷第1150號卷第15頁），顯見該次交易對象是否為包添財本人，並不影響被告既定交易安非他命實際重量。且被告以價格500元販賣甲基安非他命1包(約0.2公克)予章雅格部分，亦經原審以販賣第二級毒品罪判決罪刑確定，是被告所稱其因與包添財是好友才例外賠本販售，沒有賺取差價云云，顯屬無稽。
三、又被告因未曾供稱販售予包添財或章雅格之甲基安非他命有何金額或數量之區別，且所販售之毒品來源均係來自向綽號偉偉以12000元之代價所購得4公克之甲基安非他命，審酌甲基安非他命毒品價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定，是被告於100年7月1日以500元代價販賣0.2公克之甲基安非他命予包添財，自有從中賺取價差牟利，堪可認定。
四、按甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣或持有。核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及審理中自白犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，被告對包添財及章雅格所出售之甲基安非他命，不論金額或數量均屬相同，並未因其與包添財交情深厚而有異，堪認被告就此數量及價格出售予包添財，其主觀上亦具有營利意圖，已如前述，原審未予詳查，遽信被告之辯解，認被告販出時並無營利意圖，而論以轉讓禁藥罪，即有未合。公訴人執此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院就此部分暨定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告正值盛年，原該腳踏實地開創個人前程，深憾自制能力不佳難以抵抗外界誘惑，而販賣毒品戕害他人身體健康，甚更牟取非法獲利，漠視毒品氾濫之危害性，敗壞社會治安匪淺，惟忖被告所販賣安非他命之數量非鉅，兼斟其之素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又扣案如附表編號①所示之行動電話（內含SIM卡）、如附表編號②所示之電子磅秤，皆為被告所有，持以供販賣毒品聯絡之用，咸據被告於原審自陳無訛（見100年度訴字第1087號卷一第97頁、100年度訴字第1087號卷二第13頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。而扣案如附表編號③所示之現金500元，為被告所有，係被告販賣本件毒品所得之財物，復據被告於原審準備程序中敘述在卷（見100年度訴字第1087號卷一第97頁），亦應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，宣告沒收之。至扣案如附表編號③所示之現金其餘1,000元、如附表編號④至編號⑥所示之物，乃警員查獲被告當時一併扣取之物，洵與本案犯罪一概無關，茲不為沒收之諭知。
五、被告曹順忠經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高瑞君中華民國101年8月29日附表：扣案物品┌──┬─────────────┬──────────────────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼─────────────┼──────────────────────┤│①│門號0000000000號行動電話1│乃被告所有持以供作販賣毒品聯繫之用。│││具（內含SIM卡1張）││├──┼─────────────┼──────────────────────┤│②│電子磅秤1臺│乃被告所有持以供作分裝毒品秤重之用。│││││├──┼─────────────┼──────────────────────┤│③│現金新臺幣1500元│其中500元乃被告為販賣本案毒品所得之財物。││││其餘1000元業據被告供述與本案犯行無關。│├──┼─────────────┼──────────────────────┤│④│門號0000000000號行動電話1│業據被告供述均與本案犯行無關。│││具（內含SIM卡1張）││├──┼─────────────┤││⑤│吸食器玻璃球1個││├──┼─────────────┤││⑥│夾鍊袋5個││└──┴─────────────┴──────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。