裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1819號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1819號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告徐鈺雄指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度訴字第468號，中華民國101年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第2295號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告徐鈺雄明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍於不詳時、地，透過不詳方式取得仿BERETTA廠M-9型半自動手槍製造，並換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）而持有之。嗣友人 馬廷方 為圖賺取檢舉槍械獎金，向被告徐鈺雄表示：你借我一把改造手槍，我拿到錢之後，再給你 錢云云 ，被告徐鈺雄竟基於販賣改造槍枝之犯意，於民國98年10月31日晚間6時許，在臺北市○○區○○○道○○○號3樓住處，將上開改造手槍交予馬廷方（經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1031號判處有期徒刑3年6月確定）兜售，馬廷方取得上開手槍後，隨即委由 陳冠宏 出面向臺北市政府警察局北投分局警員 邵元孝 檢舉，並約邵元孝前往臺北市○○○路與林森北路路口之麥當勞速食店見面，到場後陳冠宏即表示馬廷方持有槍枝，經警員邵元孝質問來源，陳冠宏坦承：馬廷方弄了一把槍，要陷害別人讓警察抓，伊也覺得不對，伊要帶警察去抓馬廷方等語，陳冠宏旋於同日下午4時17分，帶同警員邵元孝至臺北市○○區○○○路○○○巷○○號4樓住處樓下查緝，適不知情之 林勝偉 依馬廷方指示，欲攜帶裝有上開槍枝之手提紙袋下樓，而將之交付予陳冠宏一同下樓，警員邵元孝見狀上前盤查，並帶同林勝偉上樓，經馬廷方同意當場開啟紙袋扣得上開改造手槍1把，經循線查得馬廷方所述綽號「 阿雄 」之成年男子即為被告徐鈺雄等語。因認被告徐鈺雄涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項之販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告徐鈺雄涉有上揭公訴意旨犯行，無非係以被告之供述、證人馬廷方之證述、內政部警政署刑事警察局98年11月17日刑鑑字第0980154361號鑑驗書及門號0000000000、0000000000、0000000000號之雙向通聯紀錄暨通聯分析報告及門號0000000000之申請人資料各1份等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣具有殺傷力之改造手槍未遂犯行，辯稱：馬廷方曾問伊有無槍可賣，伊回答伊沒有槍，後來又拿1把槍到伊家，跟伊說伊對槍枝比較瞭解，問伊說該把槍可否賣人，伊看了之後，拿伊的道具槍借給馬廷方，並叫馬廷方去變換成一樣的材質之後擊發比較安全等語，公設辯護人為被告辯護意旨略以：馬廷方於警詢、偵查及原審時之供述及證述前後不一，不可採信，而被告與馬廷方所使用手機之通聯記錄，非監聽譯文，並無法證明被告有販賣槍枝之事實，且扣案之槍枝亦無法證明為被告所有等語。
四、經查：
（一）稽核以證人馬廷方於警詢時陳稱：扣案槍枝是伊於98年10月31日晚間6時許，在臺北市○○區○○○道○○○號3樓內，向一名綽號阿雄男子，以新臺幣（下同）2萬5,000元的代價所購得，綽號阿雄男子的姓名伊不記得，但記得是姓陳等語（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第26345號偵查卷宗第12頁）；檢察官訊問時證稱：槍枝是伊向一個叫阿雄的人借的等語（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第26345號偵查卷宗第57頁）；又證人馬廷方經檢察官聲請羈押後，其於原審法院羈押庭訊問時供稱：槍枝是跟 萬華 的朋友「阿雄」先借來的，借的原因是想要賺取檢舉槍枝的獎金，獎金可以分到有兩萬多不等，借槍要花錢，這是伊朋友的，伊有答應伊朋友要付2萬2,000元至2萬,5000元等語（見原審98年度聲羈字第421號卷第5頁反面至第6頁）；嗣於檢察官訊問時又稱：這枝槍買的錢，還沒給，他說槍2萬元等語（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第26345號偵查卷宗卷第98頁）；其於原審審理時則稱：扣案槍枝不是向被告所取得的，伊不記得槍枝之來源為何，亦不記得曾經在警詢及偵訊時說過什麼，伊之前毒品施用太多，故不復記憶等語（見原審98年度訴字第468號卷卷二第74頁反面至76頁）。衡諸證人馬廷方上開供述及證詞以觀，其就本案槍枝究竟係借得或買得，竟有如此重大出入之陳述，已非無疑。況細繹證人馬廷方上開供述及證詞所指其向被告購買槍枝之次數，並非繁複難以記憶，衡情證人馬廷方豈有就槍枝之價金係2萬5,000元抑或2萬2,000元至2萬,5000元乙節，而有前後不一之證述。再者，被告非姓陳，且與證人馬廷方於警詢時指稱本案槍枝係向姓陳之「阿雄」購得等語不符，尚難據此採為對被告不利之認定。又衡以證人馬廷方所證稱其購買本案槍枝之價金非在少數，此非一般小額交易，而具殺傷力之槍枝，係違禁物，一般之人難以購得，若有購買，記憶應鮮明深刻方與事理常情相符。此外，苟證人馬廷方欲得檢舉獎金而向被告借得本案槍枝，惟據證人馬廷方所證檢舉獎金為2萬多元不等，然又要付予被告2萬2000元至2萬5000元不等之租賃費用，此顯不敷成本，證人馬廷方豈有白費力氣陷誘被告出賣本案槍枝之理？此亦顯與一般經驗法則相悖，益徵證人馬廷方上開反覆不一之供述及證詞，非無瑕疵可指，難以採信。
（二）又證人馬廷方於其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院另案以99年度訴字第1031號審理時，其辯護人以證人馬廷方供出槍枝來源即本案被告徐鈺雄，請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑等語為證人馬廷方辯護，然經原審另案99年度訴字第1031號判決認定證人馬廷方於警詢及偵查中就槍枝來源是否即向被告取得前開改造手槍乙節之供述前後不一，而無從依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定減輕或免除其刑等情，證人馬廷方亦未提起上訴聲明不服，該案因而於99年11月
9日確定，此有前開判決書及證人馬廷方之本院被告前案紀錄表1份在卷可案。準此，苟證人馬廷方之辯護人之主張為真，證人馬廷方對此關乎其得否獲邀減刑或免刑之事，自應據理力爭，當無置之不理之可能，足見其此違情之舉，益徵證人馬廷方上開反覆不一而有瑕疵之供述及證詞，不足採信。至卷附門號0000000000號申請人資料1份（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第2295號偵查卷宗第21頁），僅足證明該門號之申請人為何人。又卷附門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號之雙向通聯紀錄暨通聯分析報告各1份（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第7337號偵查卷宗第30頁至第104頁、100年度偵字第2295號偵查卷宗第15頁至第16頁），亦僅能證明前開門號有通話之紀錄，並無法顯示通話內容為何，無法證明被告與證人馬廷方間有要約購買本案槍枝等情事，而有足資認定被告涉有本件販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂犯行之確證。另卷附臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局98年11月17日刑鑑字第0980154361號鑑驗書（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第26345號卷第37頁至第39頁、第105頁），均僅足證明本案槍枝具有殺傷力，並無法直接證明本案槍枝係被告販予證人馬廷方。
（三）綜上各節相互勾稽，本案既無積極證據足證被告涉犯販賣具殺傷力之改造手槍未遂犯行，且公訴人前揭所提證據，仍有合理之懷疑存在，依無罪推定原則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他積極事證足認被告確有公訴人所指犯行，殊難形成被告確有販賣具殺傷力之改造手槍未遂犯行之確切心證。公訴及上訴意旨所指販賣具殺傷力之改造手槍未遂之犯行，尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。至被告聲請對證人馬廷方測謊證明被告沒有販賣上開改造手槍乙節，既經原審及本院認定證人馬廷方前揭證詞反覆不一而有重大瑕疵如前，即無測謊再予調查之必要，併此敘明。
五、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨略以：綜合證人馬廷方於警詢、偵查及另案法院訊問、準備程序中之陳述，均稱扣案之改造手槍係伊在臺北市萬華區，向一名綽號「阿雄」男子購得，綽號「阿雄」男子之聯絡電話為0000000000等語，足認證人馬廷方上開所陳有關本件之基本事實一致，尚非全然不足採信。況被告於偵查中已自承伊的綽號叫「阿雄」，伊的電話為0000000000，伊在勒戒所認識馬廷方，伊跟馬廷方說伊有朋友會改槍，至於伊跟馬廷方通話多達一百多通，應該係伊在跟馬廷方要錢等語明確，足證被告即係綽號「阿雄」之男子，證人馬廷方曾打電話予被告稱要買槍，並曾交付一把槍予證人馬廷方等情，顯見證人馬廷方上開所陳係為真實。再者，被告於臺北市○○區○○○道○○○號3樓住處，亦曾因另案查獲具有殺傷力之制式子彈2顆及槍砲主要零件即槍管1支而判處罪刑確定等情，益證被告確具改造槍枝之能力甚明。至證人馬廷方於原審所陳稱：伊之前毒品施用太多，故不復記憶云云，顯係因作證時承受極大之心理壓力而無法自由陳述，是證人馬廷方於原審此部分之證詞，不足採取。原審對於上開事證資料，何以未予斟酌採認，且未敘明其理由，容有判決不備理由之違誤等語。惟查，證人馬廷方上開於警詢、檢察訊問及原審審理時反覆不一而有瑕疵之供述及證詞，不足採信已如前述。縱認被告即係綽號「阿雄」之男子，且曾有跟證人馬廷方通話多達一百多通之通話紀錄，充其量亦僅能證明被告與證人馬廷方間有通話之紀錄，並無法顯示通話內容為何，亦無法證明被告與證人馬廷方間確有要約購買本案槍枝等情事，而有足資認定被告涉有本件販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍未遂犯行之實據。再者，被告於本院審理時供稱：伊跟證人馬廷方頻繁聯絡是因為要跟他要伊借給他的錢，他跟伊借了1萬多元還有一把道具槍等語（見本院卷第45頁背面），核與被告於檢察官訊問時供稱：我應該是在跟他要錢，他跟我借錢，我借他一把道具槍等語相符（見100年度偵字第2295號偵查卷宗第27頁)，尚非全然不足採信。至被告雖有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院99年度訴字第509號判決判處有期徒刑7月確定之犯罪科刑紀錄。
然經本院審理調查認定之結果，尚無從為被告有罪之判斷，亦乏證據證明被告與證人馬廷方間確有要約購買本案槍枝之行為，自不能依其前有不良品行，遽以臆測本件應有販賣。綜上，檢察官公訴及上訴意旨所憑事證，均不足使本院形成被告有罪之心證，依「罪疑利於被告」原則，自不得於缺乏積極具體佐證之情形下，遽為不利被告之認定。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官陳珮茹中華民國101年8月29日