裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1881號刑事判決
裁判日期：民國101年08月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1881號上訴人即被告 林振東 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院101年度訴字第152號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第27296號、100年度毒偵字第8465號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告林振東成年人故意對少年犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，累犯，共5罪，各處有期徒刑8月；並與撤回上訴之施用第二級毒品罪（累犯，有期徒刑5月），定應執行有期徒刑1年10月。認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）。
二、本件犯罪事實均經被告於檢察官訊問及原審審理時坦認不諱，其餘亦據原判決理由詳陳，判其上開罪刑，核無不合。被告上訴意旨略以：東西不是我給她吃的，我是放在床上還有電視櫃上面，她因為常常到我那邊，是她趁我洗澡或睡覺時自己拿去用，我不知情；又原審法官要我認罪，可以輕判，但原審量刑太重，我沒有轉讓，我有證人 陳有財 可以證明，如果可以判輕一點我就全部承擔云云。查被告於檢察官訊問時已供稱：（問：為何楊○婷說你有提供安非他命給她使用？）答：有，但是是我把安非他命放在桌上，她再拿去使用。（問：是否知道楊○婷17歲？）知道。（問：你放在桌上時，是否知道她會拿去使用？）答：知道，但我也有勸她不要吃了。（問：從何時開始提供她施用安非他命的？）答：
大概在一個多月前開始提供她，總共提供她5次，都是在上址301室提供給她的等語（見100年度偵字第27296號偵查卷第21頁，下稱偵卷）；原審時亦供稱：我在新北市○○區○○街○○號3樓301室租屋處施用甲基安非他命時，大部分楊○婷都是在旁邊看，都是我自己施用比較多次，她自己施用幾次我不清楚，…我承認我有轉讓甲基安非他命給楊○婷，但她只有拿兩次，這兩次她拿的時候我都知道。我知道她從我這邊拿走五次甲基安非他命，我承認起訴事實所載轉讓五次甲基安非他命給楊○婷的犯行，我知道她自己從我租屋處取毒品，我也知道她拿走施用，我也有看到她施用等語綦詳（見原審卷第35頁背面至第36頁），核與證人即少年楊○婷於警詢及檢察官訊問時具結（按訊問當時證人已滿16歲）證述被告自100年9月1日起至查獲時止，在上揭新北市○○區○○街○○號3樓301室內，提供甲基安非他命供其施用等語相符（見偵卷第9、33至34頁），足認被告上揭自白應與事實相符，堪以採信。至被告上訴意旨及於本院審理時始翻異前詞指稱：是她趁我洗澡或睡覺時自己拿去用，我不知情，但如果可以判輕一點我就全部承擔云云，顯係對於原審量刑輕重事項不服予以爭執，尚難認被告所辯是她趁我洗澡或睡覺時自己拿去用，我不知情等避重就輕之詞，足以採取。是以，被告聲請傳喚證人陳有財證明被告沒有轉讓甲基安非他命予少年楊○婷乙節，既經被告自白及證人楊○婷證述如前，足認被告確有轉讓甲基安非他命予少年楊○婷施用5次昭昭明甚。況證人陳有財亦非每天24小時每分每秒都在被告上開之租屋處內目擊本案事發之經過，自無從資為本案之適證，即無再予傳喚調查之必要，併予敘明。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號判決意旨參照）。查本件原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，於量刑時，亦已詳予說明係審酌：被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令之禁制而轉讓甲基安非他命予未滿18歲之少年，對社會治安造成潛在之危險，並戕害受讓因而施用甲基安非他命者之身心健康，惟被告犯後已坦承轉讓甲基安非他命禁藥之犯行，而所轉讓之甲基安非他命數量甚微，所生危害非鉅，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行等一切情狀。是原審就被告轉讓禁藥部分共5罪，量處上開罪刑，並與撤回上訴之施用第二級毒品罪部分，定應執行刑如前，已詳細說明科刑輕重之斟酌事項，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不合。況被告上開5次犯行，係成年人對未成年人所為之犯罪，又均為累犯，依法自應各加重其刑2次。再者，原審所定應執行有期徒刑1年10月，於扣除施用第二級毒品罪有期徒刑5月後，僅執行有期徒刑1年5月，相當於執行被告上開2次轉讓禁藥罪，尚難謂重。被告上訴意旨徒以前揭事後翻異之詞及量刑輕重事項，任意漫指原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國101年8月29日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國101年8月29日附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第152號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林振東男43歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路○○○號（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監
執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第27296號、100年度毒偵字第8465號），經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主文林振東成年人故意對少年犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，共五罪，各處有期徒刑捌月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重叁點零玖捌捌公克），沒收銷燬之；扣案之盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只，沒收。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重叁點零玖捌捌公克），沒收銷燬之；扣案之盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只，沒收。
事實
一、林振東前於民國98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於98年12月30日以98年度毒聲字第1979號刑事裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，於99年3月30日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第8776號、99年度毒偵字第1087號為不起訴處分確定。另於99年間因持有第三級毒品純質淨重20公克以上案件，經本院於99年6月18日以99年度簡字第5323號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，嗣經上訴，於100年1月17日撤回上訴確定，於100年2月22日易科罰金執行完畢。又於100年間因施用第二級毒品案件，經本院於100年4月15日以100年度簡字第2767號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，於同年5月9日確定，於100年6月28日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規範之第二級毒品，且亦為藥事法所稱之禁藥，非經許可，不得擅自持有、轉讓、施用，竟分別為下列犯行：
（一）基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之禁藥之犯意，自100年9月1日某時起（起訴書誤載為100年8月31日某時起，應予更正）至100年10月8日下午1時為警查獲之時止期間內，在新北市○○區○○街○○號3樓301室內，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命各約0.1公克予少年楊○婷（00年0月生，為12歲以上未滿18歲之人，真實姓名年籍詳卷）施用，共5次。
（二）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年10月
7日（起訴書原載「8日」，業經公訴檢察官當庭更正施用時間如上）上午5時許，在新北市○○區○○街○○號3樓301室內，以將甲基安非他命置於玻璃球（業經丟棄，未扣案）內燒烤後吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（8日）下午1時許，因另案遭通緝，為警於上址緝獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命
1小包（驗餘淨重3.0988公克），始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告林振東所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上揭事實欄一（一）所示轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告林振東於本院審理時坦承不諱（見本院卷第36、43背面、44背面、45、61背面、62背面頁），核與其於警詢、檢察官偵查中所供稱：於新北市○○區○○街○○號3樓301室內，有5次提供甲基安非他命，每次數量大約0.1公克予少年楊○婷，並無代價；伊知悉少年楊○婷之年齡等情【見100年度偵字第27296號偵查卷（下稱偵卷）第4背面至5、21頁】等情前後相符。並經證人即少年楊○婷於警詢及檢察官偵查中具結（按訊問當時證人已滿16歲）證述被告自100年9月1日起至查獲時止，在上揭新北市○○區○○街○○號3樓301室內，提供甲基安非他命供其施用等情綦詳（見偵卷第9、33至34頁）。綜上，被告上揭自白應與事實相符，而值採信。
（二）⒈上揭事實欄一（二）所示施用第二級毒品甲基安非他命之
事實，業據被告林振東於本院審理時坦承不諱（見本院卷第36、43背面、44背面、45、61背面、62背面頁）。
⒉被告於100年10月8日為警查獲予以採集其尿液檢體（代
碼編號為H0000000），經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法確認檢驗後，確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應一節，有新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表（檢體編號：H0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：100年10月21日、報告編號：UL/2011/A0000000）各1份在卷可稽（見偵卷第45、46、44頁）。
⒊按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析
法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（一）字第87074574號函示明確，足見前揭臺灣檢驗科技股份有限公司所使用之檢驗方法已可完全排除毒品偽陽性之干擾，其檢驗結果堪以採信；而「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」等情，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第001156號函示綦詳，均為本院辦理施用毒品案件職務上所知悉之事項。
⒋又員警於100年10月8日下午1時許，在被告位於新北市
○○區○○街○○號3樓301室，查扣被告所有施用剩餘之甲基安非他命1包等情，業經被告於警詢及本院審理時供述明確（見偵卷第2頁背面、本院卷第44頁），復有新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案上開第二級毒品甲基安非他命照片2張在卷可稽（見偵卷第12、13、15頁），並有上揭扣案物品可資佐證。而上揭扣案之甲基安非他命1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成分（毛重3.3390公克、淨重3.0990公克，驗餘淨重3.0988公克）之情，有該局於100年10月20日出具之航藥鑑字第1005175號鑑定書1紙附卷可稽（見偵卷第49頁）。
⒌綜上所述，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，
既呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，佐以上函示，並有扣案物品可稽，顯見被告於本院審理時所坦承其於上揭事實欄所述之時、地及施用方式，施用甲基安非他命一節，應與事實相符而值採信。
⒍被告前於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院於
98年12月30日以98年度毒聲字第1979號刑事裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，於99年3月30日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第8776號、99年度毒偵字第1087號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是被告於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品之犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」情形，應依同條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議意旨參照）。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告5次無償轉讓禁藥及1次施用第二級毒品犯行，均堪以認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量（淨重10公克以上）或成年人對18歲以上之未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度臺上字第647號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第9條固規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一」，但兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」（查被告行為後，兒童及少年福利法於100年11月30日業經總統以華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至修正後兒童及少年福利與權益保障法第11
2條，其間僅作文字調整，內容並未修正，尚無有利、不利可言，即無新舊法比較，逕依裁判時法即修正後之規定判決，附此敘明），亦即當被告轉讓第二級毒品甲基安非他命之對象為「未滿18歲之少年」時，因係成年人故意對少年犯罪，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪就被害人係兒童及少年亦未定有特別處罰規定，自有前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，此與被告犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪且符合同條例第9條所定加重其刑要件之情形相比，前者之法定最高本刑顯較後者為重，且係新法，故仍應依藥事法第83條第1項之規定處罰。
（二）查被告林振東為00年00月00日生、證人即少年楊○婷則係00年0月生，有彼等年籍資料在卷可憑，渠等於事實欄一
（一）所示期間分別為成年人及12歲以上未滿18歲之少年無誤。核被告林振東成年人所為上揭事實欄一（一）所示之5次轉讓甲基安非他命予明知12歲以上未滿18歲少年之犯行，各次僅轉讓重量約0.1公克之甲基安非他命，業據被告於警詢、檢察官偵查中供述（偵卷第5、21頁），並經被告於本院審理時均坦認不諱（本院卷第36、43背面、
45、61背面、62背面頁），復無證據足以證明其轉讓之數量，已達淨重10公克以上，其轉讓行為顯未達淨重10公克以上之加重其刑標準，然轉讓對象為屬少年之非18歲以上之未成年人，揆諸上揭規定及說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定。是核被告所為上揭事實欄一（一）所示5次轉讓禁藥之犯行，均係犯藥事法第83條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對少年犯轉讓禁藥罪；所為上揭事實欄一（二）所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。起訴書意旨認被告就事實欄一（一）轉讓第二級毒品犯行部分，係犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，並依同條例第9條規定加重其刑，公訴檢察官蒞庭時復重申該法律見解（本院卷第62背面頁），惟依上項規定說明，本案應適用法條為藥事法第83條第1項，檢察官起訴法條尚有未洽，惟起訴事實與本案判決事實之社會基本事實同一，本院自得變更起訴法條，加予審理，附此敘明。
（三）被告上揭為施用而於施用前後持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防治條例之規定論處（最高法院82年度臺上字第4076號、第6613號判決意旨參照）。
（四）被告所犯上開5次轉讓禁藥、1次施用第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
（五）查被告有如事實欄一所述之前案刑事犯罪執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
（六）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告就事實欄一（一）所犯之轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，因藥事法無犯轉讓禁藥罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，無從割裂適用毒品危害防制條例第17條規定之餘地（最高法院100年度臺上字第2702號判決意旨參照），附此敘明。
（七）爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令之禁制而轉讓甲基安非他命予未滿18歲之少年，對社會治安造成潛在之危險，並戕害受讓因而施用甲基安非他命者之身心健康，又被告前已有施用毒品犯行，並因而受觀察、勒戒及刑罰制裁處遇之程序，本應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所戒慎，惟被告犯後已坦承轉讓甲基安非他命禁藥之犯行，而所轉讓之甲基安非他命數量甚微，所生危害非鉅，衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、素行等一切情狀，各量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
（八）沒收銷燬及沒收：上揭扣案之甲基安非他命（驗餘淨重3.0988公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
至鑑驗用罄甲基安非他命0.0002公克部分，因已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，併此說明。又包裝上開所示扣案第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋1只，係被告所有，據被告供明在卷（本院卷第44頁），且應係用於包裹毒品、防其裸露、潮濕並便於攜帶持有施用，為供被告施用第二級毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。至於未扣案供被告施用第二級毒品犯行用之玻璃球，被告供述施用之後已經丟掉等語（本院卷第
36頁），復查無證據證明仍存在，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪松標到庭執行職務中華民國101年5月31日
刑事第十五庭法官方鴻愷以上正本證明與原本無異。
書記官江怡萱中華民國101年6月4日如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。