裁判字號：最高法院94年台上字第5681號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五六八一號
上訴人甲○○
在押上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年六月二十九日第二審判決（九十三年度上重訴字第五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第六一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品未遂、連續轉讓第一級毒品等罪刑，固非無見。
惟查：（一）犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為同條例第十七條所明定。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所販賣、轉讓、施用、持有之毒品來源，俾使調查或偵查犯罪之公務員得據以追究出其前手而破獲，以澈底清除毒品氾濫。卷查上訴人自警局初詢以迄於偵、審中，已多次明白指稱其持有之第一級毒品海洛因係購自於 姚秋源 （見偵字第六一四二號卷第二七、一○六頁，第一審卷第一八頁），並供陳台灣彰化地方法院檢察署檢察官於偵辦姚秋源毒品一案，曾借提伊到庭指證姚秋源即是其毒品之來源等語。稽之上開檢察署確曾因偵辦該署九十三年度偵字第二一一八號毒品危害防制條例一案，函洽原審同意於民國九十四年三月四日上午提解訊問上訴人之情形（見原審卷第六九頁），上訴人所述，似非無憑。則姚秋源所涉犯之毒品一案，是否即係因上訴人之供出，而擴大偵破其供應第一級毒品海洛因之他案，此攸關上訴人得否據邀減刑寬典之法律適用，自有深入查證之必要。原審就此未經調查審認，難謂適法。（二）刑事訴訟法第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，不得僅以證人之先前陳述與案發時間接近，記憶清晰為由，遽認有證據能力，此與籠統之所謂「案重初供」者迥然不同；否則，警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述為證據，剝奪被告在審判中詰問證人之權利，有悖於直接審理主義及言詞審理主義，影響程序正義之實現。原判決以證人 陳均騰 在警詢時所為之陳述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，較少利益衡量或不當外力介入，所為之陳述應較審判中事後翻異之詞為可信，認其警詢之陳述應屬具有可信之特別情況（見原判決第九頁第三至五行、第八行），揆之上開說明，即嫌欠洽。矧查證人陳均騰於檢察官主詰問：「為何警詢時告訴警察你是用新台幣（下同）五百元向甲○○購買海洛因一包？」，答稱：「是警察教我這樣講的。」，辯護人反詰問：「被警抓到時警察是否有一定要你供稱毒品來源？」，則據答：「有。」等語（見第一審卷第六五、六六頁）。如果所供無訛，似難認陳均騰在警局所為之陳述，未受污染，且無不當外力介入，而得以代替其於審判中之反對詰問。原判決此部分之論斷與卷存證據資料不合，亦有證據上理由矛盾之違誤。（三）毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，復於同條例第四條就販賣不同品項之毒品，依構成要件不同，分別定其處罰，即販賣不同品項之毒品之行為，並無高低度行為之可言。依原判決認定之事實，上訴人於九十三年三月七日下午三時三十九分，以其所有之0000000000號行動電話與 陳家星 所使用之00-00000000號電話聯絡，約定由上訴人販賣五百元之第二級毒品安非他命予陳家星，嗣陳家星抵達上訴人住處欲取貨時，因上訴人無安非他命可交付，遂改買同價額之第一級毒品海洛因，並銀貨兩訖等情，倘若無訛，則上訴人是否另行起意販賣第一級毒品海洛因，即待研求。原判決以「上訴人與陳家星原先已達成販賣第二級毒品安非他命之犯意後，於行為進行中，將原先販賣第二級毒品安非他命之犯意升高為販賣第一級毒品海洛因之犯意，其販賣第二級毒品安非他命之低度行為，已為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所取代，應僅論販賣第一級毒品罪即已足，不另論販賣第二級毒品未遂罪。檢察官認此部分之犯行除犯販賣第一級毒品罪外，尚另犯販賣第二級毒品未遂罪，自有未洽。」等旨（見原判決第十一頁第二至九行），有適用法則不當之違誤，且置已起訴之販賣第二級毒品未遂部分之事實不論，併有已受請求之事項未為判決之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，因公訴意旨認與論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十月十八日
Ｋ