裁判字號：最高法院95年台上字第3564號刑事判決
裁判日期：民國95年06月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三五六四號
上訴人甲○○
（選任辯護人 蔡嘉容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年四月十三日第二審更審判決（九十四年度上重更㈠字第六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第六一四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑；又連續販賣第二級毒品罪刑；又連續轉讓第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原審認定上訴人販賣第一級毒品海洛因予 陳家星 、 田惠立 、 嚴榮吉 、 蔡清霖 、 陳均騰 等人；販賣第二級毒品安非他命予陳家星、蔡清霖未遂，及轉讓第一級毒品海洛因予 王建富 等情，係依憑證人陳家星、田惠立、蔡清霖、王建富於偵查中，證人嚴榮吉、陳均騰於警詢中之供述；並以陳家星、田惠立、蔡清霖、王建富於偵查中所為之陳述，並無顯有不可信之情況；證人嚴榮吉、陳均騰於警詢時所為之供述，雖與審判中不符，但先前之供述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二之規定，自有證據能力等語為其論據。但上開第一百五十九條之二所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較以資判斷，原審未就上開外部情況，以說明上開證據具有證據能力之憑據，自嫌理由不備。㈡原審依原判決附表三所示上訴人與證人蔡清霖之監聽錄音譯文蔡清霖所稱：「老大，有硬的嗎（指安非他命）？要一張（指＜新台幣，下同＞一千元），你有沒有？拿七百」及上訴人對應：「有」、「查某」（指海洛因）嗎？。蔡清霖告以：「我過去拿」等語，資以認定上訴人有販賣七百元之海洛因、及販賣一千元的安非他命予蔡清霖之合意。但原審引喻上開譯文中所指「硬的」、「一張」、「查某」，為「安非他命」、「一千元」、「海洛因」之代號；未說明其所憑之依據，自嫌理由欠備。又上訴人質疑上開錄音譯文之真實性而請求勘驗（見原審上訴卷第九八頁），原審未依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項所定將上開錄音以適當之設備顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨識，或說明毋庸調查之理由，自有調查職責未盡及理由不備之違誤。㈢原判決認定上訴人基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，分別於民國九十三年二月間某日及同年三月十七日下午二時五十四分許在其住處，連續轉讓數量不詳及淨重０．一七公克之海洛因予王建富，而論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑。但上訴人另供明： 蔡清鑫 皆到我家施用海洛因，所施用之海洛因是其無償所提供等語（見六一四二號偵查卷第十八頁），蔡清鑫於警詢中證稱：其曾九十三年一月開始施用海洛因至同年三月等語（見同上卷第五一頁）。上開供述如為事實，則上訴人是否另有多次轉讓第一級毒品之犯行，原審未併加調查審認，自有可議。上開違誤或為上訴意旨所指，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由六不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與前揭論罪科刑部分為裁判上一罪，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官洪明輝
法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦法官張清埤本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月五日
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