裁判字號：臺灣士林地方法院108年訴字第243號刑事判決
裁判日期：民國108年12月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決108年度訴字第243號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告高健智指定辯護人本院公設辯護人姜惠如上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10892號），本院判決如下：
主文高健智販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案白色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月，扣案白色手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，未扣案犯罪所得新臺幣貳仟柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑肆年貳月。
事實
一、高健智前因毀棄損壞案件，經本院106年度湖簡字第371號判決判處有期徒刑3月確定，於民國107年7月2日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命、 芬納西泮 、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例2條第2項第3款所規定之第三級毒品，氯二甲基卡西酮為同條項第4款所規定之第四級毒品，依法不得販賣，竟㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於108年4月19日晚上8時許，在新北市○○區○○路附近，以每包新臺幣（下同）400元之價格，販賣摻雜第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分（起訴書略載為第三級毒品芬納西泮等成分）之咖啡包共5包給許 武洋 ；㈡另基於販賣第三、四級毒品以營利之犯意，於同日晚上11時許，在同前地點，以2700元代價販賣摻雜第三級毒品愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分之毒品1包給 許武洋 。經警於翌（20）日凌晨3時許，在新北市○○區○○路○○號之許武洋住處，查獲許武洋施用後剩餘之上開毒品咖啡包2包、毒品咖啡包殘渣袋1個、愷他命殘渣袋1個、K盤、刮片1組等，嗣並扣得高健智所有持供與許武洋聯絡販賣上述毒品所用之白色手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於準備程序時均同意作為證據，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議【本院108年度訴字第
243號卷（下稱本院卷）第55至61、129至139頁】，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又本判決其他引用資以認定事實所憑之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告對其有於上揭事實欄一（一）、（二）所述時地，分別販賣含第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包共5包、含第三級毒品愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分之毒品1包予許武洋等犯罪事實，業於偵查、本院訊問、準備程序及審理中坦認在卷【臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）108年度偵字第00
000號卷（下稱偵卷）第245、247頁，本院卷第22、54、
140頁】，並經證人許武洋、陳○○（未成年，年籍詳卷）警詢、偵查中證述 綦詳 （偵卷第38至40、44至48、167至171、205至209頁），且有新北市政府警察局淡水分局108年4月20日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、許武洋之手機內容翻拍照片、許武洋住處現場及扣押照片、證人陳○○之新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年5月6日濫用藥物檢驗報告、臺北榮民總醫院108年
5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）、被告與證人許武洋微信對話紀錄翻拍照片（偵卷第7、71至75、127、131至139、119、121、
113至115、229至232頁）、本院108年11月21日公務電話紀錄、贓證物品保管單（本院卷第101、113頁），暨被告本案供作販賣第三、四級毒品使用之白色手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案為憑；均足認被告自白與事實相符，堪予採信。
（二）被告販賣如事實欄一（一）之毒品咖啡包，經鑑驗結果，檢出含第三級毒品芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分，有臺北榮民總醫院108年5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）可稽（偵卷第113頁），起訴書略載為第三級毒品芬納西泮等成分，應予補充。
（三）按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105年度台上字第2036號判決參照。本案除被告於本院訊問時業已坦承販賣毒品是因想賺一筆錢（即買進及賣出毒品時之價差）外（本院卷第23頁），審諸被告與購毒者許武洋間無特殊情誼或至親關係，被告費心自甘承受重典，仍涉險販賣第三、四級毒品予許武洋，足認被告確知該等交易確實有利可圖，仍為交付毒品、收取價金等販賣毒品構成要件行為，顯具營利之意圖，並實施販賣之客觀行為，自應論以販賣第三、四級毒品罪。
（四）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪
（一）按愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例2條第2項第3款所規定之第三級毒品，氯二甲基卡西酮為同條項第4款所規定之第四級毒品，核被告如事實欄一（一）所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪，如事實欄一（二）所為，係犯同條例第4條第3項、第4項之販賣第三級毒品罪、販賣第四級毒品罪。被告販賣混有第三級毒品愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分1包予許武洋，係一行為同時犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品罪處斷。
被告於事實欄一（二）時地販賣之毒品除起訴書所載之第三級毒品成分外，尚含第四級毒品成分，是被告此部分尚同時涉犯販賣第四級毒品罪嫌等情，業經本院於108年12月4日辯論期日提示臺北榮民總醫院108年5月30日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）時，告知淡橘色粉末一包，除檢出愷他命成分外，同時檢出屬第三級毒品之芬納西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分，檢察官乃表示：請依法審酌，被告、辯護人均稱沒有意見等語（本院卷第135、140、142頁），是就被告販賣第四級毒品之罪，檢察官及被告、辯護人均已進行實質辯論，且該販賣第四級毒品犯行與販賣第三級毒品犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係業如上述，基於起訴及審判不可分原則，本院自得一併審究。被告各次販賣第三、四級毒品前，持有該等毒品之行為，因無證據顯示純質淨重已各達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收不另論罪」之問題。
（二）被告前後2次販賣毒品行為，犯意各別、行為互殊，自應予分論併罰。起訴書認被告就事實欄一（一）、（二）販賣毒品之行為，係基於接續犯意為之等語云云，尚有誤會，併此述明。
（三）毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其中所謂「供出毒品來源，因而破獲者」之規定，係指具體提供毒品來源資訊，使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而破獲者而言。被告固自警詢起即供指其所販賣之芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等毒品，均係向 紀宇瑋 （更名前為 紀宇哲 ）取得（偵卷第17、
18、179、215、216、221頁），辯護人則辯稱依被告前開供述已符合毒品危害防制條例上述條項規定應予減經其刑云云。惟本院函詢士林地檢署及新北市政府警察局淡水分局後，新北市政府警察局淡水分局函覆本院表示：有關被告所述毒品來源紀宇瑋，本分局持續針對轄內毒品人口探訪，尚未查獲相關事證，尚無偵查結果等語，有108年11月8日新北警淡刑字第1083909168號函可稽（本院卷第97頁），士林地檢署亦表示毒品案件偵辦情形通常函轉分局，本案跟分局回覆相同（本院卷第99頁），因認本案未因被告供出來源查獲其他正犯或共犯，即無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
（四）次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言；苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106年度台上字第402號判決要旨可資參照）；又依毒品危害防制條例第17條第2項之立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件；至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2項規定之適用（最高法院99年台上字第2423號判決意旨足資參考）。查就被告如事實欄一（一）、（二）販賣毒品犯行，被告於108年8月7日偵查期日時經檢察官詢問，被告答以：承認108年4月19日晚上8時許在許武○○○區○○路住處巷口販賣咖啡包給許武洋，8點那次是 黃冠傑 跟許武洋都在場，我拿出5包咖啡包，沒有愷他命，隔了幾小時後約11時，許武洋又約我見面，我拿出6包咖啡包，販賣毒品咖啡包部分承認犯罪等語（偵卷第245、247頁），是被告於該次偵查時，就事實欄一（一）販賣第三級毒品部分，被告已自白犯罪；如事實欄一
（二）販賣第三級毒品部分，被告雖辯稱第2次所販賣者為咖啡包（芬納西泮），沒有愷他命云云，然被告第2次販賣予許武洋之毒品，除愷他命外，確有被告所稱毒品咖啡包即芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮等第三級毒品及氯二甲基卡西酮第四級毒品成分，而芬納西泮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮都屬第三級毒品且均係被告一次同時賣予許武洋之毒品主要部分，氯二甲基卡西酮僅屬次要部分，則被告該次縱僅承認販賣芬納西泮部分，仍應認被告已就販賣第三級毒品犯罪事實之主要部分為肯定供述之意，自應認被告偵查中亦已就如事實欄一（二）販賣第三級毒品部分自白犯罪；另被告於本院訊問、準備程序及審理中均已坦承犯行，依上開規定，就被告所犯事實欄一（一）、（二）之2罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
（五）辯護人辯稱：被告係受友人牽累，教育程度不高，無法覓得正常工作，始於經濟狀況不佳情形下，一時失慮誤觸法網，且被告交易對象僅許武洋一人，售出毒品數量不多，從中獲取利益甚微，行為雖可議但情節可憫，被告已有悔悟之心法重情輕，科以法定最低刑度猶嫌過重，請依刑法第59條定減輕云云。查依被告如事實欄2次販賣第三級毒品犯行之目的、動機、手段及情節等，客觀上尚無任何情堪憫恕或特別之處，其犯罪當時，殊難認另有特殊原因、環境或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌芬納西泮、愷他命等毒品於國內流通之氾濫，對社會危害至深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，況被告業因於偵查、審理中就其所犯犯罪事實自白在卷，由本院依毒品危害防制條例第17條第2項規定各予以減刑，減輕後，亦無情輕法重，如科以最輕度刑仍顯屬過苛之情事，爰均不依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。
三、科刑審酌事由、沒收
（一）被告前因毀棄損壞案件，經本院106年度湖簡字第371號判決判處有期徒刑3月確定，於107年7月2日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告於上揭有期徒刑執行完畢之5年內再犯本案之數罪，已符刑法第47條第1項之累犯要件，經審酌前案之犯罪類型及執行方式、前案執行完畢日距離本案犯罪之時間、前案與前案之罪質是否相同、所侵害者是否為具有不可替代性、不可回復性之個人法益或其他重大法益、被告有無明顯之反社會性格等一切情狀後，本院認如於本案被告2次販賣毒品部分加重其法定最低度刑，尚不至於使行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責，故依前述釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項，均加重其法定最高及最低度刑；又被告於偵查、審理中，均自白本件事實欄一（一）、
（二）2次販賣第三級毒品之犯行，就各該犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，業如上述，並均先加後減之。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例2條第2項第3款所規定之第三級毒品，氯二甲基卡西酮為同條項第4款所規定之第四級毒品，嚴重妨害人之身心健康，詎忽視該等毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖利益而為本案2件販賣第三級毒品犯行，危害非輕，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，另被告於偵審程序已坦認全部或主要犯行之犯後態度，兼衡被告自陳：國中畢業，未婚，入監前在洗車廠工作，月薪約2萬多元，同居人現懷一個小孩9個多月，沒有人需要扶養之家庭及經濟狀況（本院卷第142頁），暨其犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依刑法第51條第5款規定定應執行之刑如主文所示。
（二）按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案白色手機1支（內含門號0000000000號SI
M卡1枚），係被告持用供本案販賣毒品所用之物，除據被告供認在卷，並經證人許武洋證述明確，且有被告與證人許武洋微信對話紀錄翻拍照片、本院贓證物品保管單在卷可參，是上開手機1支既係供被告事實欄一（一）、（二）販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，於被告上開各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收。另宣告沒收之物，應與本案論罪科刑之事實有關，依法應沒收或得沒收者為限，如與本案之犯罪事實無關，雖係於本案以外之其他犯罪事實，經論罪科刑時，應沒收或得沒收之物，亦僅得於該他案宣告沒收，而不得於本案併予宣告沒收（最高法院98年度台上字第4072號判決意旨參照）。本案於證人許武洋處扣得施用後剩餘之毒品咖啡包2包、毒品咖啡包殘渣袋1個、愷他命等殘渣袋1個、K盤、刮片1組、電子磅秤1個，依證人許武洋供述均為其所有（偵卷第29頁），縱許武洋不法持有前開物品，仍不得於本案宣告沒收，附此述明。
（三）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第
3項定有明文。查被告事實欄一（一）、（二）各次販賣第三級毒品犯行，已取得各次之販毒價金，業經被告供述在卷，上開販賣毒品所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之
1第1項規定，於被告各次販賣第三級毒品罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依同條第3項規定，追徵其價額。
（四）又宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本件被告所犯各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官張君如到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第五庭審判長法官陳明偉
法官黃怡瑜法官黃紀錄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官林意禎中華民國108年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。