臺灣士林地方法院108年度審訴字第607號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院108年審訴字第607號刑事判決

裁判日期：民國108年12月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決108年度審訴字第607號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告史國慶選任辯護人財團法人法律扶助基金會 凃逸奇 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第14280號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品 硝西泮 （耐妥眠）成分之咖啡包拾包（含彩色外包裝袋拾只，驗餘淨重合計壹佰點捌柒公克）及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及硝西泮（耐妥眠），分別為毒品危害防制條例第2條第2項第
3款、第4款所規範之第三級、第四級毒品，依法不得販賣之，於民國108年3月4日13時許，在新北市○○區○○○街○○○號，自真實姓名年籍不詳而於通訊軟體「WeChat」上暱稱「義」之成年男子處，無償取得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）之咖啡包10包（總毛重111.01公克，起訴書誤載為111.5公克，且依卷存事證，均無從認定所含前開第三級、第四級毒品成分之純質淨重分別已達20公克以上）而持有之，竟意圖轉售牟利而基於販賣前開第三級、第四級毒品以營利之犯意，於同日23時許，在不詳地點，利用不知情之 張喬竣 所交付使用之門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，並以暱稱「仔」登入通訊軟體「WeChat」，而向暱稱「啾汨」之網友以每包新臺幣（下同）400元或每10包350元之價格兜售含前開第三級、第四級毒品成分之咖啡包，然尚未售出即於108年3月5日6時許，在臺北市○○區○○路○○號前，適甲○○駕駛車號00-0000號之自用小客車搭載不知情之張喬竣，因違規停車而為警攔查，經警徵得其同意執行搜索，而查獲含前開第三級、第四級毒品成分之咖啡包10包、前開門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1張）及電子磅秤1臺，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及其選任辯護人於本院審理期日均表示無意見而未爭執其證據能力（見本院108年度審訴字第607號卷【以下稱本院卷】第76至80頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
5規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之
4所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵查及本院審理
期間均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第4168號卷【以下稱偵卷】第19至35、137至141頁，見本院卷第54、76頁），復經證人即在場人張喬竣於警詢中證在卷（見偵卷第41至45頁），並有臺北市政府警察局大同分局陳報單、臺北市政府警察局大同分局建成所查獲甲○○涉嫌毒品案偵查報告、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大同分局108年3月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案毒品咖啡包採證照片3張、扣押物品清單2張、臺北市政府警察局大同分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月19日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、被告與暱稱「啾汨」對話語音譯文、被告與暱稱「啾汨」WeChat對話擷圖22張、暱稱「仔」、「啾汨」、「義」於通訊軟體WeChat之個人資訊擷圖3張、臺北市政府警察局大同分局108年11月22日北市警同分刑字第1083034942號函暨檢送職務報告1份（見偵卷第15、17、57、59至63、69至71、73、83、101至103、
105至127、129、131、155、159、163、165頁，本院卷第19、29頁）等在卷可稽，且有扣案之上開毒品咖啡包及行動電話可資佐證；又扣案之彩色外包裝袋咖啡包10包（驗餘淨重合計100.87公克【驗前總淨重101.81公克－取樣鑑定0.94公克＝驗餘淨重100.87公克】），經取樣檢驗之結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及第四級毒品硝西泮（耐妥眠）成分，且測得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約1%等情，此有臺北市政府警察局大同分局108年4月17日北市警同分刑字第1083006302號函暨檢送內政部警政署刑事警察局108年3月22日刑鑑字第1080022513號鑑定書（見偵卷第169至172頁）附卷可參，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，況第三、四級毒品業經政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三、四級毒品之理；徵諸被告於警詢及偵查中均供稱其因缺錢花用，而將暱稱「義」之成年男子所贈上開毒品咖包以1包400元或10包350元之價格出售等語（見偵卷第27、33、35、139頁），足見被告確有販買上開毒品咖啡包以賺取金錢牟利之意圖無疑。是本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有①意圖營利而販入，②意
圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。所謂著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①、②販賣罪之著手，至其中③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用；至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議及102年度台上字第1217號判決要旨足資參照）。
㈡按4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）及硝西泮（耐
妥眠）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規範之第三級、第四級毒品，不得非法販賣之，是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。又其販賣前意圖販賣而持有上開第三級、第四級毒品犯行，與前開販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂犯行，為法規競合，而僅以販賣第三級毒品未遂及販賣第四級毒品未遂罪論處。又其於販賣前後持有前開第三級、第四級毒品，依卷內現存事證，尚難認各該第三級、第四級毒品已達純質淨重20公克以上，是此部分之持有第三級、第四級毒品行為，核屬不罰之行為，自無為販賣行為所吸收而不另論罪之問題。又被告已著手於前開販賣第三級、第四級毒品行為之實行，然未及售出即為警查獲，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告以一行為同時販售含數種第三級毒品成分之前開咖啡包，均因僅侵害一法益而屬單純一罪，自應僅以一罪論。又被告以一行為同時販賣含前開第三級、第四級毒品成分之咖啡包，然未及售出即遭查獲，係以一行為觸犯上開二構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；而毒品危害防制條例第17條第2項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，最高法院103年度台上字第3091號判決要旨可資參照；查被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行之全部犯罪事實，於警詢、偵查及本院審理期間均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑，是其所涉前開販賣第三級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈣又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文；查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行之毒品來源，雖分別於警詢及偵查中時供稱：上開毒品咖啡包係暱稱「義」之成年男子無償贈與等語（見偵卷第31、139頁），然被告於警詢中供稱暱稱「義」之男子之住處係在新北市○○區○○○街○○○號，經警查訪該址已無人居住，而經警詢問該附近鄰居，均稱該址前住戶早已搬離該址，故無法證實被告所述是否屬實，且被告所述暱稱「義」之男子資料鮮少，故無法追查本案其他正犯或共犯等情，此有臺北市政府警察局大同分局108年11月22日北市警同分刑字第1083034942號函暨檢送職務報告1份（見本院卷第19、29頁）在卷可稽，是本案並無因被告供述而查獲毒品來源之情形，而無從依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，附此敘明。
㈤另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
查被告所為本件販賣第三級毒品之犯行，已適用未遂犯及毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑，業如前述，而經遞減輕後最低刑度得減至有期徒刑1年9月，衡以其所犯之販賣第三級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，且販賣毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，且本案所查扣前開毒品咖啡包內之第三級、第四級毒品之種類甚多，且扣案之毒品咖啡包數量非微，實難認屬情節輕微，參以被告僅因缺錢花用，即無視法令禁制而為本案販賣未遂犯行，是在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，審酌其所涉上開罪名，業依前開減輕事由予以減輕其刑，參酌前開法定本刑之規定，如逕科以各該最輕刑度，並無過重之處，是被告前開販賣第三級毒品未遂犯行，尚無刑法第59條適用之餘地。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正軌
獲取財物，更無視政府一再宣誓掃蕩毒品犯罪之決心，且毒品戕害施用者身心，如任其氾濫將嚴重腐蝕國民健康及社會風氣，吸毒者一旦施用成癮，不僅自戕，更可能為滿足毒癮而傾家蕩產，甚至鋌而走險甘犯法紀，偷搶拐騙以換取毒品，對社會造成直接、間接危害重大，且被告欲販賣含有前開第三級、第四級毒品成分之咖啡包以牟利，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，幸未及販賣得逞即為警查獲，惟念其犯後自始坦承犯行，復考量其販賣毒品之對象、次數、數量，及其為專科肄業之智識程度、離婚、育有2名未成年子女（目前由前妻照顧）、從事人力仲介工作之生活經濟狀況、兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行、犯後態度及所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈦被告未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法
院被告前案紀錄表一份在卷可稽，審酌被告於偵審中始終坦承犯行，顯有悔意，堪認被告經此次起訴審判後，當能知所警惕，參以被告於本案乃屬初犯，且僅為未遂犯，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款之規定宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院因認除前開緩刑宣告外，尚有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至以上緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收：㈠毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級
毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案所查扣之供販賣含前開第三級、第四級毒品成分之咖啡包所用之物，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項之規定；至於本案所查扣之含前開第三級、第四級毒品成分之咖啡包，因非上開毒品危害防制條例第18條第
1項前段及第19條所規定之範疇，自應適用刑法之規定沒收，合先敘明。
㈡毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號及98年度台上字第6117號判決意旨暨最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查扣案含前開第三級、第四級毒品成分之咖啡包10包，業經被告自承係欲販賣予暱稱「啾汨」所用（見偵卷第27頁），而應認係供本案販賣第三級毒品未遂犯行所餘之毒品，依照上開判決意旨，核屬違禁物；而盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，應整體視為查獲之第三級、第四級毒品，亦屬違禁物，詳如前述，爰均依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。又扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告與暱稱「啾汨」買家聯繫販賣毒品事宜所用之物，業經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第81頁），而為供上開販賣第三級毒品犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收之。至扣案之電子磅秤1台，業據被告於本院審理時供稱該物非其所有，亦未曾使用過等語（見本院卷第81頁），而依卷內現存事證，亦難認與本件販賣第三級毒品未遂犯行有何直接關連性，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林聰良到庭執行職務。
中華民國108年12月25日
刑事第九庭審判長法官李育仁
法官蘇昌澤法官黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官邱敏維中華民國108年12月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。