裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第515號刑事判決
裁判日期：民國99年01月19日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第515號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人彭大勇律師
林士龍 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺南地方法院九十七年度重訴字第三號中華民國九十八年二月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十六年度偵字第一八四四四號、九十七年度偵字第一一四二號、九十七年度毒偵字第一三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○持槍射擊被害人丁○○之殺人未遂部分及定執行刑部分均撤銷。
丙○○使人受重傷，未遂，累犯，處有期徒刑參年。
其餘上訴駁回（即丙○○持有改造手槍、持槍射擊被害人己○○之殺人未遂及施用第一、二級毒品部分）。
丙○○前揭第二項撤銷改判所處之刑與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒拾參年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍壹枝、具殺傷力之子彈貳顆、吸食器參支、分裝袋伍個均沒收；扣案之第一級毒品海洛因參包（重零點參貳公克）、第二級毒品安非他命貳小包（共重壹點肆公克）均沒收銷燬。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以九十五年度簡字第三二二五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，並於九十六年五月二日易科罰金執行完畢（構成累犯）；丙○○另於九十五年間，因非法持有改造手槍等案件，經臺灣臺南地方法院以九十六年度訴字第七八０號刑事判決判處有期徒刑一年九月，併科罰金新臺幣（下同）二萬元確定（不構成累犯）。
二、丙○○明知未經許可不得持有具殺傷力，可發射金屬或子彈之槍枝與具殺傷力之子彈，竟基於非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈之故意，於九十六年十一月間，利用網際網路以二萬元之價格，購得具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍一枝及具殺傷力之子彈七顆（餘三顆子彈不具殺傷力），即未經許可而持有上開具殺傷力之槍彈。嗣九十六年十二月五日夜間，丙○○駕駛車號0000－00號自小客車駕車行經臺南市○○路至西和路口處，因與丁○○所駕車號0000－00號自小客車發生超車糾紛後，於同日下午十九時十分許，兩車相互追逐至臺南市○○○街○○號旁巷口處時，丙○○明知持具殺傷力之槍彈朝他車駕駛人之腿部射擊，將可能導致受槍擊之人腿部受傷而生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，詎仍基於使人受重傷亦不違背其本意之重傷害未必故意，持其所持有之前揭改造槍彈，朝下（俯角十四．六度）往丁○○所駕之前開自小客車左前車門前緣約二０公分、離地面約六０．五公分處射擊子彈一發，並穿透丁○○所駕自用小客車左前車門（毀損部分未據告訴）子彈擦傷丁○○右小腿內側，致丁○○受有右小腿挫擦傷之普通傷害。丙○○於開槍後，旋至友人乙○○（經原審判決應執行有期徒刑五年、併科罰金五萬元後，於本院撤回上訴而確定）投宿之臺南市○○街汽車旅館處碰面，並將前開槍彈交予乙○○，囑其代為保管，丙○○則返回其位於臺南市○○路○○巷○○號住處。嗣因丁○○受傷就醫並報警後，另召集數友人依據丙○○所駕車輛車號，四處尋覓丙○○下落，而於翌日即九十六年十二月六日凌晨發現丙○○停放於其前開住處旁之小客車，並藉此得悉丙○○住處。丁○○等人遂聚眾敲擊丙○○住處大門，要求丙○○出面解決。丙○○見對方人多勢眾，乃以電話聯絡乙○○，請乙○○駕車攜同寄藏之槍彈至丙○○前開住處會合。乙○○遂於同日凌晨三時許，駕駛其使用之車號0000－00自小客車前往丙○○住處，自後門接載丙○○上車，且於丙○○上車時，將前開槍彈交予丙○○。丙○○取回前開槍彈後，見丁○○等人來勢洶洶，竟另行起意而基於致人死亡亦不違背其本意之殺人未必故意，持其所持有之前揭改造槍彈，朝丁○○同行友人戊○○所駕之車號0000－00自小客車射擊子彈二發，其中一發貫穿戊○○所駕自用小客車左後側車窗下鈑金（毀損部分未據告訴），並擊中坐於駕駛座後座之己○○，致己○○受有左大腿撕裂傷之普通傷害。丙○○開槍後，即搭乘乙○○所駕自小客車同至位於臺南市○○路○○○號之長榮興汽車旅館處投宿，並將上述槍彈再次交予乙○○代為保管，丙○○入住於一０五號房，乙○○則與其友人甲○○（經原審判處應執行有期徒刑一年四月及二月，並經本院駁回上訴而確定）居住於二０七號房。
三、丙○○前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑四月在案，詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之故意，於九十六年十二月五日下午及同年月六日中午十二時許，在其前開住處與長榮興汽車旅館一０五號房處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次。
四、嗣臺南市警察局於九十六年十二月六日循線前往長榮興汽車旅館拘提丙○○、乙○○，並於該處經丙○○、乙○○及甲○○同意後執行搜索，在丙○○所處之長榮興汽車旅館一０五號房扣得丙○○所有之第一級毒品海洛因三包（重零點三二公克）、安非他命二小包（共重一點四公克），與丙○○所有且供其施用第二級毒品安非他命所用之吸食器三支、分裝袋五個；另於乙○○、甲○○投宿之長榮興汽車旅館二０七號房，扣得丙○○所有並交予乙○○寄藏之具殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之改造手槍一枝及具殺傷力之子彈四顆，及乙○○所有之毒品海洛因與安非他命、吸食器、分裝夾鍊袋、鑽孔針組盒、電鑽、三角挫刀、螺絲起子及槍背套等物品。
五、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴起訴。
理由
壹、證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本件卷附全部供述證據，經檢察官、被告及選任辯護人一致同意採為證據（見本院卷一第一四八頁），且依卷內資料審酌該等供述筆錄作成時之情況，亦認為並未有何違背法律或其他相關規定之情事，而應認為適當，是依前揭之規定，上開被告以外之人所為之供述為傳聞法則之例外而具有證據能力，自得引為認定被告相關犯罪事實之依據。
二、至於卷附及扣案之非供述證據，則無所謂傳聞排除原則之適用，既經合法調查，自有證據能力而得據為事實認定之基礎，應併敘明。
貳、犯罪事實之認定：
一、訊據被告丙○○固坦承非法持有槍彈及兩度持槍射擊被害人丁○○、戊○○所駕車輛等情，惟矢口否認涉有重傷害未遂及殺人未遂犯行，辯稱：其因認被害人丁○○意欲持槍射擊，始開槍射擊自衛；而被害人戊○○與丁○○等人駕車圍堵，其欲離去，遂開槍示警，兩次開槍至多僅係出於傷害之意思嚇阻被害人，並無使人受重傷或殺人之故意云云。
二、被告非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈等情，業據其於偵查、原審及本院審理時自承在卷，並有改造手槍一支、子彈四顆扣案可稽（子彈嗣經採樣二顆試射鑑定），被告於偵審中所為此部分供述與事實相符，應堪採信。上述扣案改造手槍係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍所製造，具有殺傷力；另扣案子彈四顆均非制式子彈，而係由金屬彈殼組合直徑８．０（＋－０．５）ｍｍ金屬彈頭而成，經採樣二顆射擊後，均可擊發，故認均具有殺傷力等情，業經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有該局九十六年十二月二十日刑鑑字第九六０一九０六九二號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵一卷第一六四至第一六九頁）。又被告兩度開槍擊發三發子彈，其中二顆均貫穿汽車鈑金，並分別擊中被害人丁○○、己○○，使被害人丁○○、己○○均受有前述傷害，足見被告丙○○開槍射擊之三發子彈亦均具有殺傷力。此外，被告丙○○購買前開改造槍彈時，共計購買十顆子彈，惟於本案中射擊三顆、扣案四顆，另三顆子彈並未扣案，據被告所供，於案發前因泡水而遭棄置，故未扣案。是該三顆子彈能否擊發？是否具有殺傷力？尚難肯認，本於罪證有疑，利歸於被告之原則，應認被告非法持有具有殺傷力之子彈為七顆，而非起訴意旨所載之十顆，附此敘明。
三、被告雖以並無重傷害或殺人之犯意置辯，然查：㈠被告於九十六年十二月五日夜間，駕車行經臺南市○○路至
西和路口處，因與被害人丁○○所駕車號0000－00號自小客車發生超車糾紛後，兩車相互追逐，並於同日十九時十分許，至臺南市○○○街○○號旁巷口處時，持扣案改造手槍射擊被害人丁○○所駕車輛，子彈穿透被害人丁○○所駕前開自用小客車左側車門並傷及被害人丁○○右小腿內側等情，業據被告丙○○迭於偵審自承不諱，核與被害人丁○○於原審及本院審理時，以證人身分證述當日因超車發生爭執後，兩車追逐至臺南市○○○街後，遭被告丙○○持槍射擊等情，大致相符，並有被告丙○○持以射擊之改造手槍一支扣案可稽，另有被害人丁○○所駕前開自用小客車遭槍擊之照片十四張附卷可考（見原審卷一第一五四頁至第一六０頁）。又被害人丁○○遭被告丙○○槍擊後，受有右小腿挫擦傷之普通傷害，經送臺南市郭綜合醫院急救等情，亦有該院檢送之被害人丁○○之診斷證明書及病歷資料各一份在卷可按（見原審卷一第一四三頁至第一四九頁），此部分事實應堪認定。
㈡被告丙○○於九十六年十二月六日凌晨發現被害人丁○○糾
集友人至其位於臺南市○○路○○巷○○號住處外，並敲擊其住處鐵門要求其出面解決，被告丙○○遂要求乙○○將其交付寄藏之改造槍彈攜來，並於取得該等槍彈、搭乘被告乙○○所駕車輛離去時，持槍向被害人戊○○所駕之車號0000－00自小客車射擊子彈二發，其中一發貫穿被害人戊○○所駕自小客車左後側車窗下鈑金，並擊中坐於駕駛座後座之被害人己○○等情，亦經被告丙○○於原審及本院供述明確，核與被害人戊○○、己○○於原審審理時，以證人身分證述當日因受被害人丁○○召集，藉由被告丙○○所駕車輛車號，覓得被告丙○○住處，嗣後遭被告丙○○持槍射擊等情，大體相符，並有上述改造手槍一支扣案可稽，另有被害人戊○○所駕前揭自小客車遭槍擊之照片七張附卷可考（見警一卷第一０五頁至第一０八頁）。又被害人己○○遭被告丙○○槍擊後，受有左大腿撕裂傷之普通傷害，經送奇美醫院急救等情，亦有該院檢送之被害人己○○之病歷資料一份在卷可按（見原審卷一第一三一頁至第一四一頁），此部分事實亦堪認定。
㈢射擊被害人丁○○部分：
①按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人
重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準，最高法院五十五年臺上字第一七０三號判例足資參照。
②本件被害人丁○○於原審審理時具結後以證人身分證稱：被
告丙○○開槍之際，所駕車輛在其所駕車輛十點鐘方向，兩車駕駛座緊鄰，距離約二至三公尺等語（見原審卷二第二七頁）。嗣於本院委請臺南市警察局鑑識課所屬司法警察官鑑定彈道時，再陳述被告係以幾近平射之角度（俯角五．二度）開槍射擊（見本院卷二第七五頁）。惟被害人丁○○遭受槍擊時所駕之０六七三－ＵＫ號自小客車左前車門之彈孔，在本院於九十八年十一月十一日會同臺南市警察局鑑識課人員鑑定彈道之前雖已經補土處理，但仍因車門表面尚有些微凹痕而得以辨識位置，該車左前車門內側及儀表板左下方亦仍存子彈貫穿之彈孔；被害人丁○○右小腿槍傷部位亦仍存有傷痕，經以上述補土及彈孔位置之延伸線佐以丁○○右小腿傷痕位置重建彈道，可知被告係以俯角十四．六度朝下射擊，子彈射入線與被害人丁○○之０六七三－ＵＫ號自小客車車頭水平夾角約七八度，射入被害人丁○○０六七三－ＵＫ號自小客車左前車門前緣約二０公分、離地面約六０．五公分之位置，並據此推估被告所駕八七七０－ＳＵ號自小客車與被害人丁○○所駕０六七三－ＵＫ號自小客車兩車車身之距離約一四九公分，此有本院受命法官勘驗筆錄及臺南市○○○○道重建報告各一份附卷可查（見本院卷二第六六、七０至八六頁）。
③上述兩車推估距離既未逾二公尺，誤射或彈道偏移之可能性
即相對較低，在別無其他證據可供判斷被告射擊角度之情形下，應認定子彈射入車門之處即係係被告原擬射擊之位置，故被告持槍朝下而對被害人丁○○之腿部位置射擊乙節，即堪確認。其次，人體腿部並無足資致命之重要臟器，故被告辯稱其於此次開槍之時，並無殺人之犯意，亦堪採信。然而被告持以射擊者，究為能夠穿透汽車金屬車門之具殺傷力改造槍彈，若子彈貫穿或擊斷被害人丁○○之腿部內骨骼，被害人丁○○即有高度可能因之而終生肢障無法正常行走，而生毀敗或嚴重減損下肢機能之結果，此等可能性，應為已成年之被告所得預見，足認被告於開槍之際，具有致被害人丁○○因此受有下肢毀敗或嚴重減損機能傷害亦不違背其本意之重傷害未必故意。被告辯稱並無重傷害之犯意云云，要難採取。
㈢射擊被害人己○○部分：
①次按殺人未遂與傷害之區別，即在下手加害之時，有無殺意
為斷，即被告在主觀上有無奪取被害人性命之預見與欲望，至於被害人受傷之部位、傷痕之多寡，被告所持之凶器、犯案之動機等，均為法院參考之重要資料，固非唯一絕對之標準，最高法院著有二十年非字第一０四號、四十四年臺上字第三七三號、五十一年臺上字第一二九一號判例意旨亦足參照。又審理事實之法院，應就案內證據，詳查審認，是其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺之部位、傷勢程度及犯後態度等綜合判斷，以為殺人或傷害犯意之認定，亦有最高法院八十五年臺上字第五六一一號判決要旨足供參考。
②被害人己○○於原審審理時，以證人身分具結後證稱：被
告丙○○係下車開槍，開槍時，被告所站位置距離我約一至二公尺，彈孔在車門手把的位置（見原審卷二第三四頁至第三六頁）。而依卷附照片所示，被害人己○○所搭乘車號0000－00自小客車之彈著點係在左後車門窗戶下方、鈑金上緣、約該車門葉子板前方三分之一位置（見警一卷第一０五頁所附照片），該射入點適為坐於後座之人胸部附近部位，故若有人坐於該車後座，且未為有效之閃避動作，勢將造成上半身遭受槍擊之嚴重後果。
③依上述一六三七－ＬＶ自小客車照片所示，該車左後車窗
貼有顏色頗深之隔熱貼紙（見警一卷第一０五頁），依常情固將阻隔車外之人觀察車內之情形；且證人即一六三七－ＬＶ自小客車之車主戊○○雖於原審亦證述：「當時我停車處有路燈，不能從外面看到車子內有坐人」等語（見原審卷二第一一三頁），足徵被告所辯「看不到該車後座有無坐人」乙節與事實相符。然而被告亦供承「（當時有無想說如果裡面有人怎麼辦？）我不知道裡面有人，打到應該只有受傷而已。我知道前面有人後面我沒有見到」等語（見本院卷二第四九頁），顯見被告係於無法確定一六三七－ＬＶ自小客車後座有無乘客之情況下，朝車窗下緣射擊。參以被告係於被害人丁○○、己○○及證人戊○○等人聚集其住處外敲擊大門，見對方人多勢眾之情形下開槍，當可預見前來其住處之各汽車內均有可能乘坐其他乘客乙節，足認被告係於縱使一六三七－ＬＶ自小客車後座坐有乘客並因之上半身遭受槍擊亦不違背其本意之意思，而為射擊行為。
④查人體上半身係內有諸多重要臟器之部位，若該部位遭到
槍擊，極有可能造成死亡之嚴重結果，此亦屬成年並持有槍彈之被告必能預見之情，被告以車內乘客因之上半身遭受槍擊亦不違背其本意之意思而為射擊，其係基於殺人之未必故意而開槍，自堪認定。
⑤被害人己○○雖於本院審理時到庭陳稱：被告應該看得見
我坐在車內等語。惟該部一六三七－ＬＶ自小客車係證人戊○○所有，衡情應屬戊○○較能明確知悉能否自車外觀看車內情景。而一般貼有深色隔熱紙之車窗，雖不易自車外查看車內情況，但車內乘客則能清楚見及車外景觀，否則即無從安全駕駛。故被害人己○○上開供述，應係出於其坐於車內目視經驗之陳述，既與車主戊○○所陳不符，不能據此認定被告於開槍之時，已看清知悉被害人己○○坐於車內，應併敘明。
㈣綜此，被告丙○○依序本於重傷害及殺人之未必故意，先後開槍之重傷害未遂與殺人未遂犯行，均堪認定。
四、被告於九十六年十二月五日下午及同年月六日中午十二時許，在其位於臺南市○○路○○巷○○號住處與長榮興汽車旅館一０五號房處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次等情，迭據其自白不諱，而被告經採尿送驗後，其尿液亦呈現第一級毒品海洛因於人體新陳代謝後所餘嗎啡及第二級毒品安非他命之陽性反應等情，亦有詮昕科技股份有限公司九十六年十二月十三日濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽（見警三卷第一四頁）。其次，被告為警查獲時所持有之毒品確為第一級毒品海洛因等情，亦據法務部調查局鑑定屬實，有該局九十七年二月十五日調科壹字第０九七二三００八二００號濫用藥物實驗室鑑定書一份附卷可稽（見原審卷一第六六頁），是被告丙○○此部分自白與事實相符，堪以採信。被告丙○○施用第一級毒品、第二級毒品犯行部分明確，亦堪認定。
五、綜上所述，被告丙○○非法持有槍彈、重傷害（丁○○）未遂及殺人（己○○）未遂及施用第一、二級毒品之犯罪事證，均已臻明確，可資認定。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪（以下簡稱持有改造手槍罪）、同條例第十二條第四項非法持有具殺傷力子彈罪（以下簡稱持有子彈罪）；刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪、同法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪；毒品危害條例第十條第一項施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項施用第二級毒品罪。檢察官就被告射擊被害人丁○○部分，雖認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟被告當時並無殺人犯意，僅有使人受重傷之未必故意，此部分之起訴法條尚有未洽，然因與本院認定之基本社會事實（持槍射擊丁○○使之成傷）相同，爰變更起訴法條，附此敘明。被告持有第
一、二級毒品之低度行為，均為嗣後之施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一持有行為同時觸犯持有改造手槍及子彈二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之持有改造手槍罪處斷。被告所犯持有改造手槍、重傷害未遂、殺人未遂、施用第一級毒品、施用第二級毒品各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。被告前因施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以九十五年度簡字第三二二五號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，並於九十六年五月二日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件法定刑有期徒刑以上之五罪，除殺人未遂罪法定刑最重本刑死刑、無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第四十七條第一項累犯之規定，加重其刑。被告已著手重傷害丁○○及殺害己○○等行為之實施，但未生致被害人丁○○重傷害及己○○死亡之結果，均為未遂犯，爰分別就其所犯重傷害及殺人未遂部分，依刑法第二十五條第二項之規定各減輕其刑，除殺人未遂法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘皆先加後減之。公訴意旨雖依被告於警詢中之供述而認為被告初次持有之具殺傷力子彈數量為十顆（見警一卷第四頁反面），然被告於本案中射擊三顆、扣案四顆子彈（其中二顆經試射鑑定）。被告供稱另三顆子彈未扣案之子彈已於案發前因泡水而遭棄置，故無證據證明該三顆子彈亦具有殺傷力，故認定被告非法持有具有殺傷力之子彈為七顆，已如前述。而被告持有另三顆無證據證明具有殺傷力之子彈部分，與前揭經論罪科刑之持有七顆具殺傷力子彈部分間，公訴意旨既認係有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決諭知。
二、原審就被告槍擊被害人丁○○部分，認為犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見，但：⑴依卷附照片所示，被害人丁○○所駕自小客車車門上彈著點原即靠近駕駛人腿部附近（見原審卷一第一五五頁），依彈著點原即無法排除「被告係刻意朝向丁○○腿部射擊」之可能性，原審未循科學鑑定之方法，確認被告射擊被害人丁○○所駕汽車之彈著位置、角度與彈道，憑以判斷被告開槍射擊時之主觀犯意，僅依被告及被害人丁○○案發當時之供述及被告持槍向有人在內之汽車開槍之事實，認定被告係基於殺人之未必故意而開槍，容有未洽。⑵被告事後已與被害人達成民事和解，並賠償被害人丁○○十萬元，而經被害人丁○○以書面陳明「願意不再追究刑事責任」之意思，有和解書在卷可按，並經被害人丁○○到庭證述無訛（見本院卷二第一一０、一三四頁反面），原審未及審酌，亦有未合。檢察官上訴意旨認為被告此部分係累犯殺人未遂罪，且原判決量刑過輕，雖無理由；但被告上訴意旨否認出於殺人之犯意而開槍，為有理由（但其辯稱僅基於普通傷害之犯意，則無理由），此部分應由本院撤銷改判。爰審酌被告素行不端（有前述臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可查），其僅因路上超車糾紛之細故即當街開槍，目無法紀，惡性重大，不宜輕縱，惟念其始終供承開槍之事實，並以民事和解方式邀得被害人之諒解，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑三年示懲。
三、至於被告所犯持有改造手槍罪、殺人未遂（被害人己○○部分）及施用第一、二級毒品部分，原審審酌被告前已曾有非法持有槍彈之前科紀錄，並獲減刑之寬典，竟仍不知警惕，猶再次非法持有槍彈，甚而隨身攜帶並且實際予以使用，並造成他人受傷之結果，影響社會治安情節非輕，足見其於前案遭科處刑責後，並無悔過之意、本案於遭遇被害人糾集多人上門理論時，不循合法管道處理，逕自開槍以對、犯罪後坦承非法持有槍彈和開槍射擊被害人己○○與施用毒品等犯行，惟否認存有殺人故意之態度等一切情狀，適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條、第四十七條第一項，就持有改造手槍罪部分，量處有期徒刑五年，併科罰金新臺幣十萬元，並諭知易服勞役之折算標準；就開槍射傷被害人己○○之殺人未遂部分，量處有期徒刑五年六月；就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月；就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑六月。並說明：⑴被告所犯前揭各罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰；⑵被告前上揭前科判刑及執行紀錄，上開各罪均依刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，除最重本刑死刑、無期徒刑不得加重外，餘均加重其刑；⑶被告（射擊被害人己○○部分）已著手殺人行為之實施，但未生致被害人己○○死亡之結果，為未遂犯，爰就其所犯殺人未遂部分，依刑法第二十五條之規定均減輕其刑，並先加後減；⑷扣案第一級毒品海洛因三包（零點三二公克）、安非他命二小包（共重一點四公克）均為毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之。扣案仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍之改造手槍一支、（未試射鑑定之）子彈二顆均屬違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。另扣案之吸食器三支、分裝袋五個係屬被告所有且供其施用第二級毒品安非他命所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定沒收。⑸被告持有之剩餘子彈五顆（按即未經宣告沒收之另五顆子彈），其中三顆於前開犯罪過程中擊發、另二顆經刑事警察局鑑定時採樣試射，均已非違禁物，爰均不予沒收。本院經核原判決此等部分之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。檢察官就持有改造手槍及殺人未遂部分上訴認為原判決量刑過輕；被告上訴意旨否認基於殺人之未必故意而開槍射擊被害人己○○，且各罪均量刑過重，而指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。又雖被告於本院審理期間，亦與被害人己○○達成民事和解，但被告並未賠償被害人己○○分文（和解書記載支付零元，見本院卷二第一０九頁），顯見被告僅向被害人己○○稍事道歉而已，是本院認為不足憑以動搖原判決就殺人未遂部分量刑之妥適性，附此說明。
四、本院將原判決關於被告開槍射擊被害人丁○○之殺人未遂部分予以撤銷改判，並駁回檢察官就持有改造手槍、開槍射擊被害人己○○之殺人未遂與被告其餘部分之上訴，原判決雖已就被告所犯各罪定執行刑，然本案原判決被告開槍射擊被害人之殺人未遂部分所宣告之刑既經撤銷，原定之執行刑亦失所依附，應併予撤銷，本院並綜合上情，且考量刑罰之內部界限原則，就被告前開撤銷改判所處之刑，與應分論併罰之前開上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，認應定執行有期徒刑十三年為適當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十八條第三項、第一項、第四十七條第一項、第二十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國99年1月19日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官陳春長法官陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品，不得上訴。
書記官李良倩中華民國99年1月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第278條使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。