裁判字號：臺灣新北地方法院105年審簡字第2475號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第2475號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告楊迪鈞上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度少連偵字第173號號），經被告自白犯罪，本院（105年度審訴字第1999號）合議庭認宜以簡易判決處刑，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文甲○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且愷他命經行政院衛生福利部（原名為行政院衛生署，下同）公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，則屬藥事法第20條第
1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，偽藥愷他命未經許可，不得非法轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年7月10日凌晨3時許，在新北市○○區○○路0段00號「首部曲KTV」115號包廂內，將不詳數量（無積極證據證明轉讓數量已達淨重20公克以上） 之愷 他命放置於房內桌上，任由 沈峻詰 、 張睿緯 、 康文斌 及少年郭○威（00年00月生，真實姓名年籍詳卷）自行拿取愷他命摻入香菸後施用，以此方式無償轉讓之（無積極證據證明轉讓偽藥愷他命之數量，已達淨重20公克以上）。嗣於同日凌晨4時許（起訴書誤載為4時15分許），員警在上址KTV執行臨檢勤務，發覺包廂內有濃烈之愷他命菸味，經甲○○同意後執行搜索，當場扣得附表所示之物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告甲○○於警詢、偵訊中及本院準備程序時均坦承不諱，核與證人沈峻詰於警詢時之證述、證人張睿緯、康文斌及少年郭○威於警詢、偵查中之證述內容大致相符，復有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（受檢人姓名：沈峻詰，檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於
105年7月26日出具之濫用藥物鑑驗報告（檢體編號：D0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（受檢人姓名：張睿緯，檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年7月26日出具之濫用藥物鑑驗報告（檢體編號：D0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（受檢人姓名：康文斌，檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年7月26日出具之濫用藥物鑑驗報告（檢體編號：D0000000號）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（受檢人姓名：郭○威，檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司於105年7月26日出具之濫用藥物鑑驗報告（檢體編號：D0000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心105年9月2日航藥鑑字第0000
000號毒品鑑定書各1份及查獲現場暨扣案物外觀照片9張在卷可證，另有附表所示之物扣案為佐，足認被告任意性自白與事實相符，應堪採信，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該部核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函在卷為憑。查本件被告轉讓予沈峻詰、張睿緯、康文斌及少年郭○威4人之愷他命，係以摻入香菸後點燃之方式吸食等情，業據證人沈峻詰、張睿緯、康文斌及少年郭○威於警詢時陳述明確，且被告轉讓予沈峻詰、張睿緯、康文斌及少年郭○威等人之愷他命，非注射製劑，有上開交通部民用航空局航空醫務中心105年9月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份附卷為憑，況被告自承轉讓愷他命，係向真實姓名年籍不詳綽號「少爺」之成年人所取得，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如係未經主管機關核准而擅自輸入者則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥，且愷他命既經政府公告為第三級毒品及第三級之管制藥品，被告自難委為不知，綽號「少爺」之成年人非販賣藥品專業之人，亦無藥品包裝及政府許可製造或輸入藥物之字號，被告自具有無償轉讓第三級毒品或偽藥愷他命之犯意無訛（參最高法院103年度台上字第186號判決意旨）。
三、又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用，依重法優於輕法之法理，均擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字2405號判決意旨參照）。查證人郭○威為00年00月00日出生之人，為未滿18歲之少年，惟被告為本案犯行時，與郭○威不熟識，且郭○威無其他外觀上可資辨識為少年身分之跡證，有郭○威偵訊筆錄在卷可佐，是本案無積極證據足認被告於行為時可預見郭○威為少年，況如前所述，縱被告於行為時可預見郭○威為少年，仍應依藥事法第83條第
1項論處，附此敘明。又依被告於警詢、偵訊時供述及證人張睿緯、康文斌、郭○威於警詢及偵訊時證述及證人沈峻詰於警詢時之證述均提及：被告轉讓之愷他命數量約僅供施用
1次份量，剩餘尚未施用完畢之毒品已遭扣案（即扣案含有愷他命之香菸3支）等語，顯然被告無償轉讓予證人沈峻詰、張睿緯、康文斌及郭○威之愷他命未達淨重20公克以上，併予敘明。
三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。而被告行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣、意圖販賣而持有及持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，始有刑事處罰（參毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第11條第5項規定），是被告轉讓愷他命之犯行，因無證據證明其該次持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，自無構成上開罪責可言，被告單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，依刑法第1條罪刑法定原則，自不為罪，尚無持有之低度行為被轉讓之高度行為所吸收之問題，併此敘明。復按藥事法對轉讓禁藥、偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，被告同時將偽藥愷他命無償轉讓與沈峻詰、張睿緯、康文斌及郭○威4人施用之犯行，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，其所侵害者為同一社會法益，應僅成立實質上之一罪（參最高法院83年度台上字第234號判決、100年度台上字第138號判決意旨)，起訴意旨認屬同種想像競合，容有誤解。
四、再按轉讓偽藥愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵審中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地，是本案犯行既論以藥事法第83條第1項之罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併予敘明。
五、爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能形成之危害，明知偽藥即第三級毒品愷他命足以戕害人之身體健康，竟無視於國家禁毒政策，無償轉讓愷他命予他人施用，助長毒品流通氾濫，戕害國人身心健康及社會秩序，確非可取，惟念及被告偵審中均坦承犯行，犯後態度尚佳，又經查獲之轉讓對象非眾，轉讓數量尚微，毒品流通擴散性非廣，對社會秩序與國民健康之危害較為有限，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自陳專科畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本件被告所犯之轉讓偽藥罪，係最重本刑為7年以下有期徒刑之罪，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑4月，依刑法第41條第2項、第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，特予敘明。
六、又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第1項、第2項前段分別定有明文。查扣案如附表編號一所示之物及如附表編號二所示之物內所殘留之微量白色粉末（量微無法秤重），經鑑驗後，均含第三級毒品愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年9月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可證，皆屬違禁物無訛，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案如附表編號二所示之卡片1張（不含愷他命殘渣），因鑑定單位係以乙醇沖洗方式進行鑑驗，是該卡片內與其內極微量之愷他命，應可析離，且為被告所有，供被告犯本案犯行所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案如附表編號三至四所示之物，均為被告所有，且係供其為本案犯行所用之物，業據被告供承在卷，亦依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
0條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第2項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得自判決送達之日起10日內，具狀向本院提起上訴，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年3月9日
刑事第二十五庭法官趙伯雄上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宛彤中華民國106年3月9日附錄論罪科刑法條：藥事法第83條第1項藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬──────┬───────┬───┬─────────┐│編│扣案物品名稱│數量│所有人│備註││號│││││├─┼──────┼───────┼───┼─────────┤│一│含有愷他命之│3支（驗餘淨重│甲○○│被告犯本案犯行所剩│││白色香菸│1.8733公克）││餘之物│├─┼──────┼───────┼───┼─────────┤│二│沾有白色粉末│1張│甲○○│1.白色粉末經乙醇沖│││（量微無法秤│││洗，檢出愷他命成│││重）之塑膠卡│││分│││片│││2.塑膠卡片為被告犯││││││本案犯行所用之物│├─┼──────┼───────┼───┼─────────┤│三│盤子│1個│甲○○│被告犯本案犯行所用││││││之物│├─┼──────┼───────┼───┼─────────┤│四│殘渣袋│1只│甲○○│被告犯本案犯行所用││││││之物│└─┴──────┴───────┴───┴─────────┘