裁判字號：臺灣新北地方法院105年審易字第3995號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：竊盜
臺灣新北地方法院刑事判決105年度審易字第3995號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張金泉上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第24601號），本院判決如下：
主文張金泉共同犯攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月，未扣案之犯罪所得收銀機壹臺及新臺幣陸仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、張金泉有下列前科及徒刑執行之情形（僅列合於累犯之前科）：
㈠於民國96年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度
易字第552號判處有期徒刑1年2月、減為有期徒刑7月（下稱①罪），嗣經臺灣高等法院以97年度上易字第196號判決駁回上訴確定。
㈡於97年間，因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以97年度
桃簡字第2122號判處有期徒刑5月、減為有期徒刑2月又15日（下稱②罪）確定。
㈢於99年間，因竊盜案件，經臺灣 臺北 地方法院以99年度簡字第3438號判處有期徒刑4月（下稱③罪）確定。
㈣前述①至③罪，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第2831號
裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案），指揮書執畢日期為100年3月2日。
㈤於98年間，因竊盜案件（2罪），經臺灣南投地方法院以98
年度易字第388號各判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年5月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度上易字第1090號判決駁回上訴（下稱乙案）確定，指揮書執畢日期為101年8月2日。
㈥於99年間，因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以100年度審易字第247號判決判處有期徒刑1年（下稱④罪）確定。
㈦於99年間，因竊盜等案件，經臺灣高等法院以100年度上訴
字第1952號判處有期徒刑11月（共4罪）、3月（下稱⑤至⑨罪），應執行有期徒刑3年2月確定。
㈧前述④至⑨罪，經臺灣高等法院以102年度聲字第810號裁定應執行有期徒刑4年2月確定（下稱丙案）。
㈨於95年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以95年度易字
第622號判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院以95年度上易字第1297號判決上訴駁回（下稱⑩罪）確定。
㈩於100年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度易
字第1284號判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日（下稱⑪罪）確定。
於100年間，因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審
易字第2092號判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月（下稱⑫罪）確定。
前述⑩至⑫罪，經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第1964
號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定（下稱丁案），並與上開甲、乙、丙案接續執行，於104年7月7日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋經撤銷，尚應執行殘刑有期徒刑1年8月又15日，現正執行中。
二、張金泉猶不知悔改，與真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意，攜帶不知何人所有之客觀上具有危險性、足供兇器使用千斤頂1具，於104年8月31日上午5時許，駕駛向不知情之小馬租車集團所承租之車號000-0000自用小客車，至 紀美玲 所經營位於新北市○○區○○路○○號1樓「致安藥師藥局」前，以上開千斤頂強行撐起鐵捲門之安全設備使之變形毀壞後，另持磚塊固定足供其俯身爬入之間隙高度，侵入該藥局內竊取紀美玲所有之收銀機1台及該收銀機內之現金新臺幣（下同）6,600元（起訴書漏載收銀機1台），得手後隨即駕車離去。
三、案經紀美玲訴請新北市政府警察局三峽分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：被告張金泉對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷附105年11月14日準備程序筆錄及106年2月16日審判筆錄）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，已如前述。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告等已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告對於其向小馬租車集團承租車號000-0000號自用小客車
及於前述時日確有駕駛上開車輛至新北市三峽區之事實並不否認，並有被告以其國民身分證及駕駛執照影本向小馬租車集團承租之汽車出租單1紙在卷可稽（偵查卷第12頁、第13頁），此部分事實，應堪認定。
㈡被告辯解，本院之判斷：
⒈被告之辯解：
被告辯稱：當日係從桃園駕車至三重家中，之後再駕車前往三峽欲購買金牛角麵包，至三峽時應該是凌晨云云。
⒉經查：
⑴證人陳０洵於104年9月3日警詢時證稱：我當時發○○
○區○○路○○號1樓藥局的鐵捲門被撬開，並以4塊磚頭墊高，同時發現竊嫌所開的車輛停放在在該址正前方，引擎發動車旁站著一個犯嫌，車內也有一竊嫌，我有請我母親報警，我也拍下竊嫌所駕駛之車輛，車號為000-0000等語（偵查卷第11頁）；復於106年2月16日本院審理時具結證稱：當天我正要去上學的時候，親眼目睹○○○區○○路○○號1樓「致安藥師藥局」的鐵捲門被撬開，也發現竊嫌車輛引擎發動停放在藥局正前方，有1個竊嫌在車外，1個竊嫌在車內，我有請我母親報案，並拍下車牌後就去上學，我把所拍下的車牌號碼交給警察並做筆錄等語（本院卷附106年2月16日審判筆錄）。
⑵證人即告訴人紀美玲於104年8月31日於警詢中證稱：我
於104年8月31日5時14分許發現放在我店內收銀機及收銀機內現金6,600元遭竊，前門遭破壞，是以千斤頂把鐵門撬開方式破壞，當時是要上學的學生路過有看到，看到交通工具為RAN-5325號自小客車的人竊取我店內財物，他們有將該車拍照等語（偵查卷第8頁、第9頁）。
⑶依前揭證人2人所述，此外並有證人陳０洵所拍下車號
000-0000自用小客車之照片及監視器翻拍畫面4張在卷可稽（偵查卷第18頁至第20頁），再依上開小馬租車集團汽車出租單（偵查卷第12頁）上記載之資料所示，被告係104年8月21日18時40分向該租車公司租賃車號000-0000自用小客車，預定還車時間為104年8月28日18時40分，惟直至104年9月3日20時始還車，是本件告訴人紀美玲所有位於新北市○○區○○路○○號1樓「致安藥師藥局」遭竊時停放在藥局前之車號000-0000自用小客車確仍係被告所承租之時間；況證人陳０洵與被告並不相識亦與告訴人紀美玲毫無親戚關係，斷無另尋途徑拍攝上開車輛而構詞誣攀被告之理。又被告所辯當日凌晨駕車至三峽欲購買金牛角麵包云云，惟衡諸常情一般人或店家應無在凌晨時分至三峽買賣金牛角麵包之理，是被告所辯顯屬無稽。
⒊綜上所述，足見被告所辯各節，要屬飾卸之詞，顯不可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠論罪之理由：
⒈按刑法第321條第1項第2款所謂「門扇」，係指分隔住宅
或建築物內外之間之出入口大門，或其他可供出入住宅或建築物之門戶均屬之；又所稱「其他安全設備」，係指除門扇、牆垣以外，具有隔絕防閑作用，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備而言。次按刑法第321條第1項第3款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查：被告為上開竊盜犯行時持用之千斤頂
1具係鐵製金屬物品，且其功能既足以破壞鐵捲門，質地顯甚為堅硬，且客觀上均足以危害他人生命、身體之安全，應屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪。至起訴書以被告當時尚攜帶磚塊3塊兇器，惟依上開兇器應係指器械而言，而磚塊並非器械，應非屬上開所指之兇器，附此說明。
⒉依證人陳０洵上開之證述，被告就本件犯行，與真實姓名
年籍不詳之成年人間，有犯意連絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈡科刑之理由：
⒈累犯，加重其刑：
按①二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例)，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。②裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院於103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議可資參照。查：事實欄一所載甲、乙、丙、丁4案接續執行，後因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於104年7月7日因縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲、乙案既已分別於100年3月2日、101年8月2日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲、乙案執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉刑法第57條科刑之審酌：
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告素行不佳，前有多次竊盜科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，因貪圖不法利益而為本件竊盜行，顯欠缺尊重他人財產權益，毫無法治觀念，所為應予非難，迄今未與被害人達成和解並賠償所受損害，且否認犯行未見悔意之犯後態度，兼衡其犯罪手段、動機、目的、所竊財物之價值、自陳國小畢業之智識程度、家中尚有2名孫子待其扶養之生活狀況（本院卷附106年2月16日審判筆錄第8頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收：被告行為後，刑法有關沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，惟按「刑法沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」修正後刑法第2條第2項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，尚無新舊法比較之問題，且有關沒收之規定應一律適用新法第2條第2項之規定，適用裁判時之規定，是本件之沒收自應適用裁判時即修正後之規定。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。……。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查：本件被告竊盜之犯罪所得收銀機1台及現金6,600元，並未扣案，亦未實際合法發還被害人，且無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並依同條文第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告行竊時所使用之千斤頂1具，雖係供被告行竊所用，惟並無證據證明係屬被告所有，或係被告以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供，自無從諭知沒收，併予敘明。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡刑法第28條、第321條第1項第2款、第3款、第47條第1項。
㈢修正後刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項。
㈣刑法施行法第10條之3。
本案經檢察官張啓聰偵查起訴，由檢察官鄭遠翔到庭執行公訴。
中華民國106年3月9日
刑事第二十四庭法官潘長生上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。書記官張文泉中華民國106年3月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。