裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1136號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1136號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李明偉指定辯護人本院公設辯護人吳天明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第25204號、105年度毒偵字第7450號），本院判決如下：
主文李明偉犯如附表所示之罪，各處如附表所處之刑，應執行有期徒刑肆年；扣案之IPHONE行動電話壹支（含門號0000000000號晶片卡壹枚）、電子磅秤壹個、分裝袋共參拾個均沒收；未扣案之犯罪所得共新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲 基安 非他命壹包（驗餘淨重零點壹零玖參公克）沒收銷燬；扣案之吸食器共貳組、玻璃球共貳個、藥鏟共肆支、殘渣袋壹個均沒收。
事實
一、李明偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，而以其持用之門號0000000000號行動電話作為其販賣甲基安非他命事宜之聯絡工具，分別於如附表所示之時間、地點、方式、價格、重量，販賣甲基安非他命予如附表所示之人，而獲取利益。
二、李明偉前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第3159號為附戒癮治療之緩起訴處分，於民國104年11月20日確定，緩起訴期間自104年11月20日起至106年11月19日止，惟其於緩起訴期間內故意更犯施用第二級毒品罪，經該署檢察官以105年度撤緩字第323號撤銷緩起訴處分。復基於施用甲基安非他命之犯意，於105年
8月22日9時許，在其新北市○○區○○路0段00巷00號4樓居處內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
三、嗣於105年8月22日16時許，為警持本院核發之搜索票赴上址搜索，當場扣得其持用之門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤1個、分裝袋共30個、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1093公克）、吸食器共2組、玻璃球共2個、藥鏟共
4支、殘渣袋1個，復經其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件認定事實所引用之各該被告李明偉以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟均經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序表示同意作為證據而不予爭執（見本院卷第34至35頁），且迄言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，均查非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）販賣甲基安非他命部分：
1.如附表所示之販賣甲基安非他命犯行，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見105年度偵字第25204號卷【下稱偵卷】第139至141頁、本院卷第34頁、第65頁），核與證人 葉鎮宇 （見偵卷第122至124頁）、 唐佳梅 （見偵卷第127至130頁）、 林哲宇 （見偵卷第132至第135頁）於偵查中之證述相符，並有被告所持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文及本院105年度聲監字第730號、105年度聲監字第1028號通訊監察書存卷可參（見偵卷第111至115頁、本院卷第68至71頁），復有內含上開門號晶片卡之IPHONE行動電話1支、電子磅秤1個及分裝袋共30個扣案可資佐證（見偵卷第54頁），足認被告此部分之自白與卷內事證所彰顯之事實相符，堪以採信。
2.販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告販賣甲基安非他命得以獲取每公克約新臺幣一兩百元之利潤，業經其供承在卷（見偵卷第141頁），其欲藉此牟取利潤以營利之意圖，自堪認定。
（二）施用甲基安非他命部分：
1.如事實欄二所示之施用甲基安非他命犯行，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見105年度毒偵字第7450號卷【下稱毒偵卷】第27至28頁、本院卷第34頁、第65頁），並有新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司105年9月6日之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000）及衛生福利部草屯療養院105年9月
7日草療鑑字第1050900125號鑑驗書在卷可稽（見毒偵卷第21頁、第31頁、本院卷第41頁），復有甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1093公克）、吸食器共2組、玻璃球共2個、藥鏟共4支、殘渣袋1個扣案可資佐證（見偵卷第54頁），堪認被告此部分之自白與卷內事證相合，亦足採信。
2.按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序，是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要；「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟其於緩起訴期間因另犯施用第二級毒品案件，經同署檢察官撤銷上開緩起訴處分確定在案等情，應認被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，是其5年內再犯本案施用甲基安非他命犯行，自無適用毒品危害防制條例第20條第1項規定聲請法院裁定觀察、勒戒處遇之必要，應依毒品危害防制條例第24條第2項規定依法追訴。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命依毒品危害防制條例第2條第2項第2款之規定，係屬第二級毒品，均不得持有、販賣、施用。核被告就事實欄一部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實欄二部分所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告各次販賣、施用毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品3次犯行及如事實欄二所示之施用第二級毒品犯行間，時間不同、行為互殊，應予分論併罰。
（三）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一所示之販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中皆已自白犯罪（見偵卷第139至141頁、本院卷第34頁、第65頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，均應減輕其刑。
（四）按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。另毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考量被告所犯販賣第二級毒品犯行之次數僅3次，交易之金額各僅新臺幣500元、1,000元、300元，顯係小額零星販售，衡其所為，尚非罪大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，認就事實欄一部分縱使依毒品危害防制條例第
17條第2項偵審自白之規定減輕其刑後，法定最低刑度仍為有期徒刑3年6月以上，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院認就被告本件販賣第二級毒品犯行，若科以最輕刑度，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，均予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。
（五）爰審酌被告明知甲基安非他命，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，其施用並進而販賣，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，兼衡被告自 陳國中 肄業之智識程度、從事汽車行學徒、與母親、弟弟同住生活狀況，暨其犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，且就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，並就所宣告不得易科罰金部分定其應執行刑。
三、沒收：
（一）按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。刑法第38條、第38條之1雖於104年12月17日分別經修正及增訂，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年5月27日修正，並均自105年
7月1日施行，依前揭規定，就沒收部分皆應適用裁判時之法律，合先敘明。
（二）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。行動電話屬動產，其內因配屬門號插用之晶片卡，係由電信公司依門號申請人之申請交付使用，而移轉占有，亦不失為動產性質，且行動電話門號以他人名義申請，而實際供己使用之情形（包含購買易付卡使用），本屬可能，尤其在以行動電話為犯罪通聯工具者，其使用以他人名義申請之門號為通聯，更屬常見。於此，自應以其實際管領使用者為其所有人（最高法院102年度台上字第1286號判決意旨參照）。經查，扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）、電子磅秤1個、分裝袋共30個，為被告持以實行如附表所示販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第64頁），不問屬於犯罪行為人與否，俱應依前揭規定，於各該販賣犯行宣告刑及沒收欄及主文應執行刑項下均宣告沒收。
（三）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所實際取得之價金，雖均未扣案，仍應依前揭規定，分別於如附表宣告刑及沒收欄與主文應執行刑項下皆宣告沒收，並均諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（四）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1093公克），係本案查獲之第二級毒品，且為被告施用第二級毒品犯行所餘留（見偵卷第139頁），應依前揭規定，在被告所犯施用第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。
（五）扣案之吸食器共2組、玻璃球共2個、藥鏟共4支、殘渣袋1個，均屬於被告所有，且係供其施用第二級毒品所用之物，經被告於本院審理時供認翔實（見本院卷第64頁），爰依刑法第38條第2項規定，在被告所犯施用第二級毒品罪刑項下，均諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第41條第1項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官何克凡到庭實行公訴。
中華民國106年3月9日
刑事第十八庭審判長法官李俊彥
法官游涵歆法官王凱俐上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國106年3月10日附錄論罪科刑之法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：被告販賣第二級毒品部分┌─┬───┬───────┬────┬────────┬──────────┐│編│購毒者│交易時間│交易內容│交易方式│宣告刑及沒收│││├───────┤││││號││交易地點│(新臺幣)│││├─┼───┼───────┼────┼────────┼──────────┤│1│葉鎮宇│105年5月20日│以500元│葉鎮宇以其持用之│李明偉販賣第二級毒品││││零時28分通話後│之價格販│門號0000000000號│，處有期徒刑壹年玖月││││不久某時│販賣甲基│行動電話與李明偉│；扣案之IPHONE行動電│││├───────┤安非他命│所持用之門號0955│話壹支（含門號○九五││││李明偉位於新北│約0.5公│483887號行動電話│0000000號晶片││││市○○區○○路│克│聯繫後，李明偉於│卡壹枚）、電子磅秤壹││││4段67巷56號4││左列時間、地點販│個、分裝袋共參拾個均││││樓居處樓下││賣左列重量、金額│沒收；未扣案之犯罪所││││││之甲基安非他命予│得新臺幣伍佰元沒收，││││││葉鎮宇。│於全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼────┼────────┼──────────┤│2│唐佳梅│105年6月7日│以1,000│唐佳梅以其持用之│李明偉販賣第二級毒品││││10時49分許通話│元之價格│門號0000000000號│，處有期徒刑壹年拾月││││後約10分鐘│販販賣甲│行動電話與李明偉│；扣案之IPHONE行動電│││├───────┤基安非他│所持用之門號0955│話壹支（含門號○九五││││新北市土城區頂│命約1公│483887號行動電話│0000000號晶片││││埔捷運站附近之│克│聯繫後，李明偉於│卡壹枚）、電子磅秤壹││││清水祖師爺廟││左列時間、地點販│個、分裝袋共參拾個均││││││賣左列重量、金額│沒收；未扣案之犯罪所││││││之甲基安非他命予│得新臺幣壹仟元沒收，││││││唐佳梅。│於全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│├─┼───┼───────┼────┼────────┼──────────┤│3│林哲宇│105年7月20日│以300元│林哲宇以其持用之│李明偉販賣第二級毒品││││17時26分通話後│之價格販│門號0000000000號│，處有期徒刑壹年玖月││││不久│販賣甲基│行動電話與李明偉│；扣案之IPHONE行動電│││├───────┤安非他命│所持用之門號0955│話壹支（含門號○九五││││李明偉位於新北│約0.3公│483887號行動電話│0000000號晶片││││市○○區○○路│克│聯繫後，李明偉於│卡壹枚）、電子磅秤壹││││4段67巷56號4││左列時間、地點販│個、分裝袋共參拾個均││││樓居處附近││賣左列重量、金額│沒收；未扣案之犯罪所││││││之甲基安非他命予│得新臺幣參佰元沒收，││││││林哲宇。│於全部或一部不能沒收│││││││時，追徵其價額。│└─┴───┴───────┴────┴────────┴──────────┘