裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第476號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第476號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告涉犯竊盜案件，不服本院95年度簡字第1080號中華民國95年3月27日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第4574號），提起上訴暨移請併案審理（95年度偵字第9688號、第13829號、第14924號及第16055號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷丙○○連續於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、丙○○前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院92年度訴字第2585號判決判處有期徒刑8月、及93年度易字第1176號判決判處有期徒刑6月確定；又因涉犯竊盜、贓物等案件，另由本院93年度簡字第2248號判決各判處有期徒刑3月、
2月，並定其應執行有期徒刑4月確定。前開4罪業經本院93年度聲字第3455號裁定應執行有期徒刑1年4月，於民國94年8月12日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為94年9月16日），因前開假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎其猶不知悛悔，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於附表所示時、地，各以附表所示方法竊取庚○○、甲○○、戊○○、丁○○及乙○○等人之財物而得手既遂。嗣先後於附表所示時、地遭警查獲，進而查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局、暨高雄市政府警察局三民第一分局先後報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴及移送併案審理。
理由
壹、關於本件證據能力之意見：查證人庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○及共犯 黃金仁 等人於本件案發後，乃分別前往警局製作筆錄，並針對被告前揭竊盜犯行而為陳述；於詢問過程中，製作筆錄之員警亦未有何強暴、脅迫或以其他不正方法等情事，是以渠等之警詢陳述依法雖屬傳聞證據，原不具證據能力，然此等陳述既經檢察官、被告明知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，仍未於言詞辯論終結前表示聲明異議，本院復審酌該等言詞陳述作成時之外部情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，本院自得逕以卷附庚○○、甲○○、戊○○、丁○○、乙○○及黃金仁等人警詢筆錄採為認定事實之依據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據證人庚○○、甲○○、戊○○、丁○○及乙○○等人分別指證綦詳，另經共犯黃金仁於警詢中證述屬實，復有照片7幀及贓物認領保管單3紙在卷可稽，且被告亦於本院審理中坦承各情不諱，足徵被告之自白核與事實相符，堪予採信。經查：
㈠按於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內
而犯之者，應論以加重竊盜罪，刑法第321條第1項第1款定有明文。本件被告於95年6月9日21時許、前往如附表編號⑤所示被害人乙○○之住處行竊，核其所為要屬該當前揭加重竊盜罪之要件。又被告雖於同年2月28日21時許另行前往如附表編號③所示地點行竊，然茲據證人戊○○於本院審理中證述：該址係製作烏魚子之工廠，平日晚間23時許就拉下鐵門關店、並沒有人居住在該處等語無訛，是以該址既非住宅或有人居住之建築物，縱令被告於夜間侵入行竊，仍僅得論以刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪，尚難遽以前開加重竊盜罪責相繩之。
㈡另被告雖迭稱附表編號③所示犯行係伊主動向管區員警自
首云云。惟按，刑法第62條所謂發覺，要非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對犯人之嫌疑有確切之根據、得為合理之可疑者，或對其發生嫌疑而將之列為偵查對象，即得謂為已發覺。至所謂有確切之根據，得為合理之可疑，就偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，已足當之。本件業經證人即員警己○○到庭證稱：被告雖於95年3月2日中午某時許撥打電話向其告稱伊涉有前開竊取戊○○之烏魚子一案，然其所屬之岡山分局赤崁派出所所長先前已根據轄區管制人口資料、與附近居民所提供之線索及行竊者長相加以核對，據此判斷被告涉有該案嫌疑重大，遂於同年3月1日前往被告家中進行查訪等情甚詳，依此足認被告乃係遭警發覺其涉嫌竊取被害人戊○○所有之烏魚子之情在前，嗣後方始主動撥打電話向警員己○○坦承該等竊盜犯行，揆諸前揭說明，被告所為尚難謂已該當刑法第62條自首之要件，當未可據此主張減輕其刑，併此敘明。
㈢綜前所述，本件事證明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、本案相關之法律比較適用：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第
2條第1項定有明文。查被告於前開行為後，刑法第33條、第47條、第55條及第56條業經總統於94年2月2日修正公布，並依刑法施行法第10條之1規定自95年7月1日施行。另於95年6月14日公布刑法施行法第1條之1，除變更刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣外，並分別提高罰金數額為3倍或30倍。職是，本件自應就被告行為前、後相關法律有修正者，依前揭規定加以比較適用。茲說明如下：
㈠修正前刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪原規定法定刑
為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，且依修正前刑法第33條第5款規定罰金數額應為1元以上；然依刑法施行法第1條之1規定，修正後該條之法定刑度應為「5年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬5千元以下罰金」，而修正後刑法第33條第5款提高罰金數額為新臺幣
1千元以上，並以百元計算之。是以該罪修正後關於有期徒刑、拘役等自由刑雖未加以變更，惟就罰金數額下限則予以提高，故修正後之法律效果對行為人而言較屬不利，從而本件應依刑法第2條第1項前段，適用行為時、即修正前刑法第320條第1項規定採為論罪科刑之基礎。
㈡本件被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。本件被告主觀上乃基於竊盜之故意而進入附表編號②所示地點行竊，是其無故侵入他人住宅後再予行竊財物之舉，客觀上具有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法第55條本得適用牽連犯而以一罪論。惟修正後刑法刪除前開牽連犯規定，以致被告前揭行為須依法分別論以數罪而併罰之，經依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第55條之規定較有利於被告。故本件應依修正前刑法第55條作為論斷罪數之依據。
㈢又刑法第56條連續犯之規定同於前述刑法修正過程中予以
刪除，且此一刪除亦足資影響行為人刑罰之法律效果，同屬法律變更。經查：本件被告先後多次普通竊盜及加重竊盜犯行，主觀上顯係基於同一犯意、客觀上逐次實施數次行為而具連續性，進而侵害同性質之法益，惟因其各次行為依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，是依修正前刑法第56條之規定，本得適用連續犯規定而論以一罪，並得加重其刑至二分之一。惟因修正後刑法刪除前開連續犯規定，以致被告前揭數次構成要件行為須依法分別論以數罪而併罰之，依新法第2條第1項規定比較新、舊法之結果，仍以行為時、即修正前刑法第56條之規定較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議亦採同一見解）。故本件仍應以修正前刑法第56條採為被告論罪之基礎。
㈣再者，修正前刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，嗣修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，將累犯成立之要件限於5年內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始有加重其刑規定之適用。經比較修正前、後關於累犯之規定，當以修正後之規定較有利於被告，故應依刑法第2條但書，適用裁判時、即修正後刑法第47條第1項前段規定，作為論斷被告是否構成累犯之依據。
㈤此外，修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實『施
』犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則改為「二人以上共同實『行』犯罪之行為者，皆為正犯」。惟本院乃認為此部分僅為文字之修正，要非法條之構成要件或法律效果發生變動，故非屬法律之變更，自不生比較新舊法之問題，附此敘明。
㈥按被告犯罪後法律有變更，而比較行為時及裁判時之法律
時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號判決意旨參照）。本件經依前述普通竊盜罪之法定刑、與是否論以牽連犯、連續犯及累犯等規定合併比較之結果，爰認修正前刑法相關規定較有利於被告，故應依修正前刑法作為本件被告論罪科刑之依據。
三、核被告丙○○所為，就附表編號①至④部分係犯修正前刑法第320條普通竊盜既遂罪；附表編號⑤部分係犯同法第
321條第1項第1款加重竊盜既遂罪；又附表編號②部分則另犯同法第306條無故侵入住宅罪。被告與黃金仁就附表編號③所示犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告就附表編號③部分乃係該當普通竊盜既遂罪一節，業如前述，檢察官併辦意旨就此部分誤認被告係涉犯加重竊盜罪嫌云云，容有未洽，惟此併案部分非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院注意（最高法院82年度第8次刑事庭會議決議結論參照），是該部分犯行既未經檢察官併予起訴，當不生變更起訴法條之問題，應許由本院逕行更正之。又被告就附表編號②所示犯行，主觀上乃係基於竊盜之故意而侵入他人住宅，是該2罪間有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定從較重之普通竊盜既遂罪處斷。再被告先後多次普通竊盜既遂、加重竊盜既遂之犯行，俱屬時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條論以一連續加重竊盜既遂罪，並依法加重其刑。此外，被告前因違反毒品危害防制條例等案件，分別經法院判決有罪確定，復以裁定應執行有期徒刑1年4月，於94年8月12日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為94年9月16日），嗣因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案記錄表1件在卷足憑，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第47條論以累犯，並依法遞加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，而予論罪科刑，固屬卓見。惟查：原判決針對檢察官移請併辦部分、即附表編號②至⑤所示普通竊盜既遂及加重竊盜既遂之犯罪事實，未及一併審認，容有未洽，是檢察官據此提起本件上訴，為有理由，應由本院管轄之第二審合議庭將原判決予以撤銷改判。本院審酌被告不思以己力正當謀生，反圖不勞而獲，任意竊取他人之財物，及其犯罪動機、目的、手段，並兼衡其品行、生活狀況、智識程度與事後尚能坦承犯行、態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、末按，第一審法院依被告在偵查中之自白或其他現存證據，足以認定犯罪者，得因檢察官之聲請，不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限，刑事訴訟法第449條第1項前段、第2項定有明文。又檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書第1款所列之不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本案被告係涉犯連續加重竊盜既遂罪，經本院合議庭評議後認為，本件所應處被告之宣告刑為有期徒刑
9月，依法不得易科罰金，自不得適用簡易程序加以審判。原審未及審酌被告所犯如附表編號②至⑤)所示之竊盜犯行，以致未能適用通常程序審理，仍以簡易判決處以被告有期徒刑3月，如易科罰金，以3百元折算1日，其事實之認定及量刑尚有未洽，本院管轄第二審之合議庭撤銷原審判決後，認應量處被告有期徒刑9月為當，則本件已非刑事訴訟法所定得逕以簡易判決處刑之案件，本院爰依前開規定，改適用通常程序審理，並自為第一審通常程序之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。
六、此外，被告除聲請簡易判決處刑所載附表編號①犯罪事實外，就臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第9688號、第13829號、第14924號及第16055號移送併辦部分即附表編號②至⑤所示犯行，雖未據公訴人起訴，然核與前揭已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，當為起訴效力所及，本院自應一併審理。
七、另查，臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第14924號移送併辦意旨略以：被告於95年5月23日某時許，侵入 曾家發 位於高雄縣○○鄉○○路永生巷165號住處（無故侵入住宅部分未據告訴），竊取現金5萬元、黃金手鐲4對、戒指10多只等物品，因認被告此部分亦涉有刑法第320條第1項普通竊盜既遂罪云云。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第
2項定有明文。經查：本件迭據被告矢言否認涉有行竊曾家發財物之犯行，且本院審諸卷存各項證據，僅堪證明被告確於95年5月27日12時30分許，在高雄市○○區○○路、十全路口遭警查獲其持有鍍白金戒指1只之事實，又該只戒指事後雖經曾家發於警詢中指述係伊所失竊而領回，然觀諸曾家發於警詢中僅略述該戒指係Ｋ金材質，未能詳予描述該戒指外觀特徵而憑為認領之依據，是其指認內容是否全然無誤，容非無疑，當無從遽採為被告不利之認定。再者，縱令上開該戒指果為曾家發遭竊之財物，惟依一般社會常情，被告取得該戒指之事由非僅只一端，或係在路旁拾獲、亦或自他人處購買或收受，要非僅限於竊盜一途，況本件既未查獲被告另行持有曾家發遭竊之其他財物、或逕將該等財物加以變賣之情事，實未可徒以被告持有上開戒指一節，即率爾推斷其涉有前開竊盜犯行。準此，被告所辯雖無從概予採信，然既乏積極事證足認其果有公訴人此部分併案所指之竊盜犯行，無法達到確信其為真實之程度，揆諸前揭法條說明，要不得遽為不利於被告之認定。故此部分併案事實尚難謂與被告前揭有罪部分有何連續犯之裁判上一罪關係，自非本件起訴效力所及，本院乃無從就此事實併予審究，應將該移送併辦部分退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第47條，判決如主文。
中華民國95年8月16日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官林意芳法官陳明呈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年8月17日
書記官林明忠附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬────────┬────────┬──────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│所竊財物│行竊方式│查獲經過│├──┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤││95年1月27│高雄縣梓官鄉│庚○○所有之烏魚│被告因見大門未鎖│員警於同日13時20分許│││11時25分許│嘉展路451巷│子1袋共11塊（價│，遂以徒手方式、│，帶同庚○○前往被告││①││8號│值約3千元）│自大門進入該址行│位於高雄縣梓官鄉嘉展││││││竊（侵入住宅部分│路394巷33之3號住處││││││未據告訴）│予以查獲│├──┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤││95年2月19│高雄縣梓官鄉│甲○○所有之富士│因該處大門未鎖，│員警於同日13時30分許││②│13時10分許│典寶村展保路│牌數位相機1台（│被告遂以徒手方式│在被告上開住處，因發││││永存巷3號│價值約8千元）│打開門鎖進入該址│覺可疑向被告盤查，而││││││行竊│循線查悉上情│├──┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤││95年2月28│高雄縣梓官鄉│戊○○所有之烏魚│因該處大門未關，│被告於95年3月3日自│││21時許│漁港一路55號│子100塊（價值約│經黃金仁提議並負│行前往岡山分局赤崁派││③│││3萬5千元）│責在外把風，另推│出所到案說明││││││由被告以徒手方式│││││││入內行竊││├──┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤││95年4月初某│高雄縣梓官鄉│丁○○所有之行動│被告因見大門未鎖│員警於95年5月27日12│││日下午某時許│信蚵村中正路│電話1支（價值約│，遂以徒手方式、│時30分許，在高雄市三││④││101號│5至6千元）│自大門進入該址○○○區○○路、十全路口││││││竊（侵入住宅部分│予以盤檢而查獲││││││未據告訴）││├──┼──────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤││95年6月9日│高雄縣梓官鄉│乙○○所有之電腦│被告因見大門未鎖│員警於同日21時50分許││⑤│21時許│信蚵村港九巷│主機1部（價值約│，遂以徒手方式、│，在被告上開住處內予││││75號│2萬5千元）│自大門進入該址行│以查獲││││││竊││└──┴──────┴──────┴────────┴────────┴──────────┘