裁判字號：臺灣高雄地方法院94年易字第1355號刑事判決
裁判日期：民國95年08月16日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度易字第1355號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現另案於臺灣高雄看守所羈押中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第13278號），以及移送併辦（95年度偵字第2316號），本院判決如下：
主文丙○○連續結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、丙○○前於民國89年間，因公共危險等案件，經本院以89年度交訴字第244號判處有期徒刑1年，並於91年7月1日縮短刑期執行完畢。詎丙○○仍不知悔改，竟意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，先於附表編號1所示之時間、地點，徒手竊取乙○○所有OKWAP廠牌A263型手機1支，得手後，復連續於附表編號2至4所示之時間、地點，分持如附表編號2至4所示之螺絲起子或鑰匙，以附表編號2至4所示之方式，分別竊得甲○○所有現金4,000元、辛○○○所有現金3,000元、庚○○所有現金4,000元。再承上揭概括犯意，並夥同 周政忠 、 李明峰 、 柳明哲 等3人，攜帶客觀上得以危害人生命、身體，且可供兇器使用之破壞剪1支，於附表編號5所示之時間、地點，持該破壞剪1支，將設於己○○住處而具防盜功能之鋁窗，以剪斷鋁窗上之鋁條方式，毀壞該住處窗戶，逾越該窗戶而進入己○○住處，共同竊取己○○所有如附表編號5所示之財物得逞。又於附表編號6所示之時間、地點，獨自1人以附表編號6所示之方法，竊取「鎮安宮」所有之金牌1面得逞。
二、案經高雄縣政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序方面：㈠被告丙○○明知證人即共犯周政忠、李明峰、柳明哲、被害
人乙○○、甲○○、辛○○○、庚○○、己○○、己○○之妻 陳藍淑娥 、「鎮安宮」負責人丁○○於警詢所為之陳述，均屬傳聞證據，而具有刑事訴訟法第159條規定，不得為證據之情事，於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證人於警詢所為陳述作成時之狀況，並無任何違反自由意志或遭製作筆錄員警誘導陳述之情形，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，均應有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即被害人乙○○與曾出售MOTOROLA廠牌手機予被告之 巴淑芳 於94年6月27日偵訊時所為之陳述，均係於檢察官依法告知具結義務及偽證之處罰後，經乙○○與巴淑芳具結後所為，此有證人結文及偵訊筆錄各2份附卷可憑（見94年度偵緝字第13278號偵查卷第11至16頁），被告復未爭執證人乙○○與巴淑芳於偵訊時所為證述之證據能力，則證人乙○○與巴淑芳於前述偵查中所為之陳述，自均具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對於上揭連續竊盜之事實，坦承不諱，核與證人乙○○、巴淑芳、甲○○、辛○○○、庚○○、周政忠、己○○、陳藍淑娥、丁○○證述情節相符，並有蒐證照片42張、OKWAPA263型手機照片1張，以及行動電話0000000000、0000000000號通聯調閱查詢單、行動電話0000000000號通聯紀錄、行動電話門號0000000000號服務申請書各1份附卷可稽，而堪認定。雖證人李明峰與柳明哲否認參與附表編號5所示之竊盜犯行，惟被告係夥同證人周政忠、李明峰、柳明哲於附表編號5所示之時、地共同行竊乙節，除經被告供述甚詳外，復核與證人周政忠於警詢證述情節，相互吻合，審酌被告與周政忠係分別為警在不同之時、地查獲，彼此勾串之可能性甚微，其二人陳述情節，卻相互一致，堪認屬實，從而，本案事證明確，被告連續為如附表所示之竊盜犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79年度臺上字第5253號判例可資參照。次按，住宅之門窗，為安全設備之一（最高法院51年度臺上字第105號判決參照），且刑法第321條第1項第2款之毀越門扇安全設備竊盜罪，關於「毀越」指毀損與踰越而言，其中毀損門扇安全設備竊盜罪，乃同法第354條之毀損罪與普通竊盜罪之結合犯；上開毀損門扇安全設備，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以毀損罪，亦有最高法院92年度臺非字第6號判決可資參照。
㈡被告於附表編號2至3所示之時地，分別持以行竊之螺絲起
子各1支，既然均足以撬開電動玩具機具內裝放客人投幣之金錢之裝置，而被告於附表編號5所示之時、地，用以行竊之破壞剪1支，係屬鐵製品，且足以破壞鋁製窗戶，已據被告供承在卷，客觀上顯均足以危害人之身體、生命安全，依上開判例意旨說明，該等物品均具客觀危險性，而屬兇器無訛。又被告於附表編號5所示之時、地，持破壞剪破壞鋁窗後，由該鋁窗進入屋內行竊，自應構成刑法第321條第1項第2款所稱之「毀越」，因附表5編號所示之建築物，並無人居住，此經證人陳藍淑娥證述屬實（見警卷㈡第57頁），從而與刑法第321條第1項第1款「侵入住宅或有人居住之建築物」之要件不符，且被告越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成刑法第306條侵入住宅罪之理。是核被告所為，就附表編號1、編號4及編號
6部分，均係犯修正前刑法第320條第1項之普通竊盜罪；就附表編號2至3部分，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；就附表編號5部分，係犯同法第321條第2、3、4款之結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。
㈢新舊法之比較：
⒈刑法施行法於94年2月2日修正公布，且自公布日起第3
日即自同月4日起施行，而依該法第10條之1規定，94年
1月7日立法院三讀通過修正之刑法（業經總統於同年2月2日，以華總一義字第09400014901號令公布），自95年7月1日施行，而修正後之刑法就罰金刑之最低度、共同正犯之範圍、累犯之要件，以及連續犯等規定，均有所修正，是被告行為後，刑法已有變更，自應依新修正之刑法第2條第1項所規定之「從舊從輕」原則，比較新舊法，以資決定應適用之法律。至於刑法第2條之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，新修正之刑法於95年7月1日施行後，即不再適用修正前之刑法第2條（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。
⒉被告就所犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪
及同法第321條第2、3、4款之結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪部分，因條文次序與文字內容，均未變更，而刑法第33條第3款，關於有期徒刑之刑度範圍，修正前後，亦無更改，是刑法第321條第1項，既未經修正，自無新舊法比較之問題，先此敘明。
⒊依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，刑之輕
重標準，依裁判時之規定，是關於法定刑之輕重，應依修正後刑法第35條「主刑之輕重，依第33條規定之次序定之」、「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重」之規定。因被告所犯刑法第320條第1項之條文次序與文字，均未更動，且刑法第33條第3、4款關於有期徒刑及拘役之科刑範圍，修正前後之規定，亦屬相同，已如前述，故該條之有期徒刑與拘役2種主刑之最高度與最低度，即無變更，自無所謂有利或不利於被告之情形。另該條關於罰金刑之最高度，依罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定，就其原定罰金數額500元，提高為10倍（即銀元5,000元），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，以新臺幣3倍折算之，等同於新臺幣15,000元，而刑法施行法第1條之1（該條係95年6月14日新增公布）第1項之規定，將刑法第320條第1項所處罰金刑之貨幣單位變更為新臺幣，惟依刑法施行法第1條之1第2項規定，就刑法第320條第1項所定罰金數額提高為30倍（即最高均可處新臺幣15,000元），以致刑法施行法第1條之1將刑法分則編所定罰金之貨幣單位更改為新臺幣後，刑法第320條第1項所規定罰金刑之最高度，仍屬相同。然就罰金刑之最低度，因修正前之刑法第33條第5款係規定：「罰金：1元以上」（即新臺幣3元以上），而修正後之刑法第33條第5款則規定：「新臺幣1千元以上，以百元計算之」，修正後刑法第33條第5款，既已將刑法第320條第1項規定之罰金刑最低度即銀元1元以上，提高至新臺幣1千元以上，則修正前之刑法規定，自對被告較為有利。
⒋修正後刑法第28條將原先「2人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為正犯」之文字，修正為「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯」，用以限縮共同正犯僅限於從事構成犯罪事實之行為人，不涵蓋陰謀、預備等行為階段，惟就本案而言，被告與周政忠、李明峰、柳明哲就附表編號5所示之共同竊盜案件，均已達於著手且既遂之程度，因此刑法修正前後，均無礙被告與周政忠、李明峰、柳明哲等3人就前述竊盜案件成立共同正犯之認定，故修正後刑法之規定，並未較有利於被告。
⒌被告所為如附表所示之6件竊盜案件，時間緊接，犯罪基
本構成要件，為連續犯，依行為時法即修正前刑法第56條之規定，應論以一罪，並得加重其刑至二分之一，因修正後之刑法，業已刪除刑法第56條關於連續犯從一重處斷，並加重其刑之規定，從而依裁判時之刑法規定，被告所犯如附表所示之竊盜案件，應分論併罰，顯屬較不利於被告之規定。
⒍修正後刑法第47條增列「第98條第2項關於因強制工作而
免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者」，亦構成累犯，且同法第49條將原先「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之」之規定，修正為「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之」，增加依軍法裁判而受徒刑之宣告，執行完畢後，5年內再故意犯罪之情形，亦論以累犯，足見修正後刑法已擴大累犯之適用範圍，而較不利於被告。雖刑法第47條第1項將行為人5年內再犯之罪，限於「故意」之情形，排除舊法過失犯亦能構成累犯之情形，而屬有利於行為人之規定，惟就本案而言，因被告所犯係故意犯罪，故新修正刑法排除過失犯構成累犯之規定，並未對被告產生較有利之結果。
⒎綜合比較刑法修正前後關於刑法第320條第1項之法定刑
度變更，共同正犯要件之修正，連續犯之刪除，累犯要件之更動後，本院認共同正犯要件及累犯要件之修正，對被告而言，並無有利或不利之情形，而刑法第320條第1項之有期徒刑、拘役與罰金之最高度，雖均屬相同，但因刑法第33條第4款之修正，以致修正後刑法之罰金刑最低度產生較不利於被告之結果，而被告所犯如附表所示之6件竊盜案件，依連續犯之規定，最高僅得處有期徒刑7年6月，相較於修正後依分論併罰之規定，最高可處有期徒刑30年，修正前之刑法規定顯較有利於被告，而應適用修正前刑法之規定。
㈣被告就附表編號5所示之結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設
備竊盜犯行，與周政忠、李明峰、柳明哲等3人間，具有犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯。被告3次普通竊盜、2次攜帶兇器竊盜罪、1次結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，且侵害不同財產法益，自非接續犯，而係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一結夥三人以上攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，並依法加重其刑。被告於附表編號2至6所示之竊盜犯行，雖未經起訴，因與起訴並經本院論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得一併審理。被告前於89年間，因公共危險等案件，經本院以89年度交訴字第244號判處有期徒刑1年，並於91年7月1日縮短刑期執行完畢等情，業據被告供承在卷（見本院卷第120頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，而為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑。被告同時有二種以上刑之加重事由，應依法遞加之。
㈤爰審酌被告正值青年，卻不思循正當工作，以獲致財物維生
，竟為圖私利，連續多次行竊，除侵害個人之財產權益外，其以持有兇器及毀越安全設備之方式行竊，更足以危害個人生命、身體安全，行為誠不足取，被告於警詢及本院審理之初，矢口否認附表編號1所示之犯行，徒然耗費社會資源，惟念及被告於本院審判期日，已然坦承所有犯行，堪認尚具悔意，復斟酌被告行竊次數與竊取所得財物價值等一切情形，量處如主文所示之刑。
㈥被告於附表編號2至5所示之時、地，持以行竊之螺絲起子
共2支、鑰匙1支及破壞剪1支，均非違禁物，其中被告於附表編號2及編號4所示之時、地，用以竊取電動玩具機具內現金之螺絲起子及鑰匙各1支，均非被告所有，此經被告供陳在卷（見本院卷第149頁），而被告於附表編號5所示之時、地，持以破壞鋁窗之破壞剪1支，則無證據證明為被告或共犯周政忠、李明峰、柳明哲所有，依法均不得宣告沒收。至於被告於附表編號3所示之時、地，用以行竊之螺絲起子1支，雖為被告所有，因未扣案，且遭被告扔棄，以致難以尋獲，而該螺絲起子之價值不高，沒收該螺絲起子1支，對於報應或嚇阻被告再犯之功能，遠不及於執行機關為執行沒收而耗費之成本，本院因認無宣告沒收之必要。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第321條第1項第2款、第3款、第4款，修正前刑法第28條、第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國95年8月16日
刑事第十庭審判長法官徐美麗
法官莊珮吟法官高增泓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年8月16日
書記官林慧芬附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前2項之未遂犯罰之。
附表1：
┌─┬────┬──────┬─────────┬──────┬────┐│編│時間│地點│犯罪方法│竊得財物│偵查案號││號││││││├─┼────┼──────┼─────────┼──────┼────┤│1│93年9月│乙○○位於高│前往左址造訪友人崔│乙○○所有之│臺灣高雄│││4日下午│雄縣六龜鄉北│ 志榮 ，趁乙○○不注│OKWAP廠牌│地方法院│││2時許│華街45號住處│意之際，徒手竊取崔│A263型手機1│檢察署94││││內│志榮所有放置於該住│支。│年度偵字│││││處內之OKWAP廠牌││第13278│││││A263型手機1支，得││號偵查起│││││手後，供己插入所持││訴。│││││門號0000000000之│││││││SIM卡使用。│││├─┼────┼──────┼─────────┼──────┼────┤│2│94年3月│高雄縣六龜鄉│至甲○○經營之「欣│甲○○所有現│臺灣高雄│││間某日│洪水坑37號「│欣檳榔攤」，把玩設│金4,000元│地方法院││││欣欣檳榔攤」│於該處之電動玩具機││檢察署95│││││具，趁甲○○不注意││年度偵字│││││之際，持擺放於該處││第2316號│││││而客觀上得以危害人││移送併辦│││││生命、身體，且可供││。│││││兇器使用之螺絲起子│││││││1支，撬開店內之電│││││││動玩具機具，竊取電│││││││動玩具機具內之現金│││││││4,000元得逞。│││├─┼────┼──────┼─────────┼──────┤││3│94年4月│高雄縣三民鄉│攜帶其所有而客觀上│辛○○○所有││││間某日下│民權村平和巷│得以危害人生命、身│現金3,000元││││午2時許│32號「四社卡│體，且可供兇器使用││││││拉OK店」│之螺絲起子1支，至│││││││辛○○○經營之「四│││││││社卡拉OK店」，把│││││││玩設於該處之電動玩│││││││具機具，趁辛○○○│││││││不注意之際，持前開│││││││螺絲起子撬開該店內│││││││之電動玩具機具，竊│││││││取電動玩具機具內之│││││││現金3,000元得逞。│││├─┼────┼──────┼─────────┼──────┤││4│94年5月│高雄縣六龜鄉│至庚○○經營之「快│庚○○所有現││││間某日│興龍村41號「│樂頌卡拉OK店」，│金4,000元│││││快樂頌卡拉OK│把玩設於該處之電動││││││店」│玩具機具，趁庚○○│││││││不注意之際，持在該│││││││店內拾得之鑰匙1支│││││││開起電動玩具機具，│││││││竊取電動玩具機具內│││││││之現金4,000元得逞│││││││。│││├─┼────┼──────┼─────────┼──────┤││5│94年5月│己○○位於高│由丙○○持客觀上得│己○○所有之││││中旬某日│雄縣六龜鄉獅│以危害人生命、身體│石心茶盤8個││││凌晨3時│山7號住處│，且可供兇器使用之│、檜木椅子4││││許││破壞剪1支，破壞設│個、 黃蓮 木茶││││││於左址而具有防盜功│盤2個、黃蓮││││││能之鋁窗窗戶，進入│木椅子2個、││││││屋內後，開啟大門，│黃蓮木筆筒2││││││使周政忠、李明峰與│個、花台2個││││││柳明哲進入屋內，共│、檜木藝品1││││││同竊取己○○所有之│個、黃蓮木屏││││││石心茶盤8個、檜木│風1座、黃蓮││││││椅子4個、黃蓮木茶│木時鐘1個、││││││盤2個、黃蓮木椅子│黃蓮木煙灰缸││││││2個、黃蓮木筆筒2│1個││││││個、花台2個、檜木│││││││藝品1個、黃蓮木屏│││││││風1座、黃蓮木時鐘│││││││1個、黃蓮木煙灰缸│││││││1個，得手後，由柳│││││││明哲以未懸掛車牌之│││││││貨車載運他處變賣後│││││││，朋分花用。│││├─┼────┼──────┼─────────┼──────┤││6│94年6月│高雄縣杉林鄉│至位於左址之「鎮安│金牌1面。││││間某日│中庄村司馬路│宮」，徒手竊取懸掛││││││384巷16號「│於神像上之金牌1面││││││鎮安宮」│得逞。│││└─┴────┴──────┴─────────┴──────┴────┘