裁判字號：最高法院89年台上字第6950號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六九五○號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十九年八月九日第二審更審判決（八十九年度重上更㈣字第四一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第七○七二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以檢察官起訴指被告甲○○意圖營利，於民國八十三年十一月四日上午十一時許，在屏東縣○○鎮○○路振新洗衣店三樓被告之房間內，以每包新台幣五千元之代價，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 孔利祐 ，供其吸用等情，認被告涉犯修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌；但經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在原審之上訴。固非毫無見地。
惟按法官對於所受理之案件曾執行檢察官之職務者，應自行迴避，不得執行職務；又依法律或裁判應迴避之法官參與審判者，其判決當然違背法令。此於刑事訴訟法第十七條第七款、第三百七十九條第二款定有明文。本案前經本院第二次判決發回原法院更審（八十六年度上更二字第一二八號），係由台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官惠光霞到庭並對原法院該次判決提起第三審上訴執行檢察官職務，乃竟於本院第四次發回更審後，以陪席法官身分參與本次之審理判決，揆諸上開規定，自屬違法。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又「肅清煙毒條例」業於八十七年五月二十日修正公布，其名稱改為「毒品危害防制條例」，並將安非他命列為第二級毒品，案經發回，如認為被告確有販賣安非他命之犯罪，應注意新舊法之比較適用，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十二日