裁判字號：最高法院89年台非字第414號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十九年度台非字第四一四號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十六年十月二十七日第一審確定判決（八十六年度訴字第二九五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一九四四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○施用毒品，處有期徒刑叁年，褫奪公權叁年。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條亦定有明文。本件台灣高雄地方法院以被告（甲○○）曾於八十一年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑二年五月確定，於八十四年六月十日執行完畢，猶不知悔改，於八十六年七月十日許，又施用毒品海洛因，而依累犯之規定判處有期徒刑叁年貳月，惟被告另違反肅清煙毒條例案件，經台灣台北地方法院以八十一年度訴字第三一四二號判處有期徒刑三年四月，自八十四年六月十一日接續執行，至八十七年九月十七日始為刑期終日，被告於八十四年三月二十四日假釋出監（參見台灣高雄地方法院檢察署八十二年度執助字第一二九四號、八十六年度執更字第三一四四號卷），犯本罪之時間，係在假釋期間（內），其所受有期徒刑之處罰尚未執行完畢，法院竟依累犯之規定判刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方構成累犯，此觀刑法第四十七條之規定甚明。被告甲○○於民國八十年一月間起至八十一年二月十七日止，因犯連續非法吸用化學合成麻醉藥品罪及持有毒品罪，經台灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑五月、二年二月，定應執行有期徒刑二年五月確定（該法院八十一年度上訴字第一九一五號）；又自八十一年十一月間起至同年十二月二十二日止，犯連續施用毒品罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑三年四月確定（該法院八十一年度訴字第三一四二號）。經合併執行至八十四年三月二十四日奉准假釋出獄，依刑法第七十九條之一第三項規定：合併計算執行期間而假釋者，其有期徒刑所餘之刑期，亦合併計算之。被告依行刑累進處遇條例第二十八條之一規定，縮短其刑期二十四日，尚有未執行之有期徒刑三年五月，即應至八十七年八月二十四日其假釋方期滿，有檢察官執行指揮書及台灣台東監獄函在卷可稽（台灣高雄地方法院檢察署八十二年度執助字第一二九四號卷第六頁、八十六年度執更字第三一四四號卷第三頁）。雖被告在假釋期中，復於八十六年七月十日犯施用毒品，惟被告前所犯三罪判處之有期徒刑，均未執行完畢，已如上述，則其此次施用毒品行為，自無成立累犯之可言。原判決竟論以累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，自為判決，酌處如主文第二項所示之刑，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、肅清煙毒條例第九條第一項、刑法第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官林茂雄法官王居財法官張祺祥右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十一日