裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第502號民事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第五○二號
原告甲○○被告乙○○
丙○○右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新台幣柒拾萬元，及自民國九十二年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被告丙○○給付之。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾叁萬叁仟元供擔保後得假執行。但被告丙○○就其應給付部分，如於假執行程序實施前以新台幣柒拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實與理由
一、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其就乙○○部分一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊於民國八十七年間經被告丙○○介紹，以交付五十萬元、十九萬元支票各乙張，及現金新台幣（下同）一萬元之方式，共計借款七十萬元予被告乙○○，乙○○則簽發總額為七十萬元之支票二張以供屆期清償。詎該支票屆期提示竟遭退票，乙○○即再簽發同額之本票二張，用以換回上開支票，然屆期仍未清償。經伊同意後，乙○○另簽發到期日為九十一年十一月七日，面額七十萬元之本票交付予伊，並由丙○○擔任保證人。詎乙○○屆期仍未清償，爰依消費借貸與保證之法律關係，提起本訴，並聲明求為判決：㈠被告乙○○應給付原告七十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，如對其財產強制執行無效果時，由被告丙○○給付之。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被告乙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其以前到場之陳述及聲明：伊確實曾於八十七年間向原告借款七十萬元，惟其間曾以現金或支票陸續清償部分款項，至於該支票有無兌現，及清償多少，伊均須再向銀行查詢等語，並聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請。
四、被告丙○○則以：伊確實曾於八十七年間介紹乙○○向原告借款七十萬元，其間亦曾陪同原告向乙○○催討欠款。最後一次係於九十一年十月七日經雙方會商後，由乙○○簽發七十萬元之本票予原告，伊並同意擔任保證人，如果乙○○未能清償，伊才代為履行等語置辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利益之判決，願供擔保免為假執行。
五、本件原告主張其於八十七年間借款七十萬元予乙○○，屢經換票延期清償，最後一次係約定於九十一年十一月七日清償，丙○○並同意擔任保證人等情，業據其提出中興商業銀行支票存根二紙、彰化商業銀行支票二紙、高雄市票據交換所存款不足退票單乙紙、支票領款憑據乙紙、本票三紙（以上均為影本）為證，被告對此亦不爭執，而堪信為真實。另原告主張乙○○均未清償，則為乙○○所否認，是本件之爭點即為：乙○○是否曾清償部分欠款？
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律另有規定者不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告主張乙○○向其借款七十萬元之事實，為被告所不爭執，而乙○○抗辯其已清償部分欠款之事實，則為原告所否認，是乙○○就上開抗辯之事實即須負舉證責任。經查：乙○○雖抗辯其曾每月持現金至原告家，或以支票交付原告用以清償系爭借款，並提出彰化商業銀行支票二紙為證，惟經本院於準備程序中當庭訊以：何時何地持現金清償？該支票有無兌現？乙○○先答稱略以：「現金清償的部分，伊曾去原告家中幾次，還了多少錢，伊均不記得了」、「每月都是以現金還利息，支票還本金」等語，嗣則改稱：「沒有清償過本金」、「支票沒有兌現」等語，經本院命於言詞辯論期日前提出清償證明，迄今仍未提出，此有準備程序筆錄在卷可參，顯見乙○○所辯前後矛盾，已難採信。況系爭九十一年十一月七日到期之本票，係兩造於最近一次會商後由乙○○所簽發者，此為乙○○所不爭執，衡諸常情，乙○○若認其積欠款項並未達七十萬元，豈願簽發該金額之本票。此外，乙○○復不能舉證以實其說，其此部份之抗辯，並無足採。
七、次按保證人於債務人不履行債務時，固由其代負履行責任，惟保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債務人得拒絕清償，為民法第七百四十五條所明定。經查：丙○○於九十一年十月七日會同兩造商討還款事宜時，乃向原告表明先向乙○○催討系爭借款，若乙○○未能清償，其基於朋友道義方願代為履行，並於乙○○所簽發之本票背後記載「本人同意為乙○○保證人，就本件票面額負保證責任」乙節，此有該本票乙紙在卷可稽，並為兩造所不爭執，則丙○○為系爭借款之保證人，亦屬真實，故本件原告請求其就本件借款於向乙○○之財產強制執行無效果時，負給付之責任，即屬有據。
八、綜上，被告乙○○既係本件借款之借款人，而丙○○係系爭借款之保證人，則原告本於消費借貸及保證之法律關係，請求乙○○應給付其七十萬元，及自起訴狀送達翌日起（即九十二年一月十四日）至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，如對乙○○財產強制執行無效果時，應由丙○○給付之，為有理由，應予准許。
九、原告及被告丙○○均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
十一、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日
臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官林紀元~B法官許政賢~B法官蔡川富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年四月三十日~B法院書記官黃俊凱