臺灣高等法院臺中分院90年度上訴字第1913號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上訴字第1913號刑事判決

裁判日期：民國90年12月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上訴字第一九一三號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十年度訴字第八五四號中華民國九十年九月七日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五０六二、五六五七、六０五八號；九十年度毒偵字第八九號、移送併案案號：九十年度偵字第八十九年度毒偵字第第一四二一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十年間，因違反麻醉藥品管制條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，相當於現行法施用第二級毒品）經原審法院判處拘役八十五日確定，於八十年十月十七日執行完畢；於八十四年間，又因犯違反麻醉藥品管制條例罪案件（非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命）經原審法院判處有期徒刑四月確定，於八十四年九月十五日執行完畢；於八十五年間，復因犯違反麻醉藥品管制條例案件（非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命）經原審法院判處有期徒刑六月確定，於八十六年四月七日執行完畢。其後，在毒品危害防制條例制定公布生效後，曾於八十九年一月間初犯施用毒品案件，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官依據本院八十九年度毒聲字第四六三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業於八十九年五月二十九日，以八十九年度毒偵字第一四九九號為不起訴處分確定。其於五年之內，仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於八十九年十一月二十八日當日或前三日內某時刻，在某處所不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，經警於同月二十八日採集尿液送驗結果呈現嗎啡陽性反應；又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年八、九月間某日起，至九十年三月十四日止，在彰化縣○○鎮○○里○○路○○○巷○○號住處，連續將第二級毒品安非他命置於玻璃管內燒烤使成氣體再予以吸食，約每週吸食三至四次。於八十九年九月六日經警採驗其尿液，呈毒品甲基安非他命陽性反應；又於八十九年十一月八日下午七時許，在其住宅為警查獲，扣得其所有，供施用第二級毒品安非他命之玻璃管一支，並當場採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命陽性反應，復於八十九年十一月二十八日下午六時四十五分許，在其住宅前為警查獲，扣得其所有，供施用第二級毒品安非他命之玻璃吸食器一個及裝過安非他命之空塑膠袋三個，並於同日採驗其尿液，呈毒品甲基安非他命陽性反應；又於八十九年十二月二日經警採驗其尿液，呈毒品甲基安非他命陽性反應。經原審法院以九十年度毒聲字第三九０號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以九十年毒聲字第一四三四號裁定，令甲○○入戒治處所施以強制戒治，後經原審法院以九十年度毒聲字第三三八四號裁定，停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）固坦承有如事實欄所載之施用第二級毒品安非他命之事實，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱伊並沒有吸食海洛因等語。惟經查：
（一）被告於前開時、地施用第二級毒品安非他命之事實，除據其自白外，並有供施用第二級毒品安非他命所用之玻璃管一支、玻璃吸食器一個及裝過安非他命之空塑膠袋三個扣案可佐證。再被告於八十九年九月六日、同年十一月八日、同年十二月二日為警所採取之尿液經送檢驗結果，均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有卷附彰化縣警察局田中分局檢呈之列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表及濫用藥物尿液檢驗報告計二份及彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書二紙可稽，上訴人自白施用第二級毒品安非他命部分，核與事實相符（分見彰化縣警察局田中分局田警刑字第三九六一號刑事偵查卷宗第三、四頁；彰化縣警察局田中分局田警刑字第五０七四號刑事偵查卷宗第三、四頁；彰化縣警察局田中分局田警刑字第一０八五九號刑事偵查卷宗第五頁；台灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第五六七四號偵查卷第十四頁；台灣彰化地方法院檢察署八十九年度毒偵字第六０五八號偵查卷第十二頁）。
（二）被告又於同年十一月二十八日經警採驗其尿液，除有安非他命及甲基安非他命反應外，併呈嗎啡陽性反應等情，有上開列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、濫用藥物尿液檢驗報告一份及採尿室毒品人口到場採尿名冊可稽，衡之毒品海洛因經進入人體內，於當日或其後三日內，尚可經由檢驗尿液得知之藥理及生理實驗法則，被告之尿液經採集送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，自足認被告至少於八十九年十一月二十八日當日或前三日內某時刻，有施用第一級毒品海洛因一次至明，其否認有施用毒品海洛因一節，顯屬卸責之詞。
（三）被告曾於八十九年一月間初犯施用毒品案件，經台灣彰化地方法院檢察署檢察官依據本院八十九年度毒聲字第四六三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業於八十九年五月二十九日，以八十九年度毒偵字第一四九九號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書及刑案資料查註紀錄表在卷可參，被告因施用毒品經檢察官為不起訴處分後五年內再犯施用第一級毒品犯行堪以認定。
二、按海洛因與安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款規定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其於施用之際，分別持有第一級與第二級毒品之行為，應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又其多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人於起訴書就被告施用第二級毒品安非他命犯行，雖僅敘及被告自八十九年九月六日起，至同年十一月二十八日止之部分，惟與已起訴部分，具有裁判上一罪之關係，為起訴訴效力所及，本法自得併予審判。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件亦不相同，應分論併罰。又查被告於八十四年間，因犯違反麻醉藥品管制條例案件經台灣彰化地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十四年九月十五日執行完畢，及於八十五年間，因犯違反麻醉藥品管制條例罪案件經台灣彰化地方法院本院判處有期徒刑六月確定，於八十六年四月七日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷足按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯上開二罪，並依刑法第四十七條之規定加重，並遞加重其刑。
三、原審適用毒品危害防治條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段，第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，並以被告曾有施用毒品罪前科，且於前案實施觀察、勒戒完成，經不起訴處分後，復連番累次無視行為之危害性而更犯之等情節，顯見其陷溺毒品甚深。並審酌被告之素行、犯罪之動機、所生危害及犯後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑一年六月及十月，並定其應執行刑二年二月，就扣案如事實欄所示之玻璃管一支、玻璃吸食器一個及裝過安非他命之空塑膠袋三個，並敍明均係被告所有，已據被告供承在卷，核其性質及用途，係供施用第二級毒品安非他命所用之器物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併於被告所犯之施用第二級毒品罪刑內宣告沒收之，其認事用法與量刑均為適當，被告上訴意旨空言指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院台中分院刑事第十庭
審判長法官林照明
法官蔡名曜法官盧江陽右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國九十年十二月十三日附錄本件論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
①施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
②施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。Ｉ