裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年重上更(一)字第116號刑事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度重上更(一)字第一一六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 王勝彥 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十一年度訴字第二八五一號中華民國八十八年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第一六七七七號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨執行刑部分均撤銷。
甲○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑叁年，安非他命拾陸瓶沒收。
事實
一、甲○○綽號 阿彬 （施用第一級毒品部分及非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分，分別經原審諭知免刑及免訴判決，被告甲○○就施用第一級毒品部分及非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分均撤回上訴確定）因自民國（下同）七十九年十二月間起，長期非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，至於八十一年六月間起併發精神症狀，有明顯之被害妄想、關係想，視聽幻覺、混亂行為，為慢性精神分裂症，合併藥物濫用，致行為時判斷能力、控制能力及現實感有明顯減弱，為精神耗弱之人，甲○○明知安非他命屬麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成類麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告在案，依同條例第十三條規定，限供醫學上及科學上之需要，不得非法吸用、持有、製造、販賣。甲○○竟基於販賣安非他命營利之犯意，且基於概括犯意，自八十年十二月間起，甲○○以每瓶新台幣（下同）五、六百元之價格在南投縣竹山鎮仙公廟巷子向姓名年籍不詳綽號「四情」之男子販入化學合成麻醉藥品安非他命，再分別單獨以每瓶八百元至一千元之價格賣予不詳姓名之購買者，以資圖利，或將之留下交予與其有共同意圖販賣安非他命營利犯意聯絡之乙○○（業經本院以八十二年度上訴字第二六四０號判決，就販賣化學合成麻醉藥品安非他命部分，判處有期徒刑伍年肆月，就違反槍砲彈藥刀械管制條例處有期徒刑玖月，合併定應執行刑處有期徒刑陸年確定）存放乙○○所駕駛之自小客車上，伺機售予欲購買安非他命之人，並由甲○○聯絡購買安非他命之人及交付安非他命之地點，連續四次以上開出售安非他命之價格，交付安非他命予乙○○後由乙○○轉交予前與甲○○事先約好購買安非他命之人販售牟利。乙○○自甲○○處取得安非他命後，即依甲○○之指示交付予購買安非他命之姓名不詳者，地點二次在臺中市○○路近後車站、一次在彰化、最後一次則於八十一年六月三十日晚上七八時左右，由甲○○與不詳姓名之安非他命購買者約定交貨之地點，由甲○○在南投縣竹山鎮往彰化縣二水鄉之大橋，交付十六瓶安非他命與乙○○，命乙○○將其中之十五瓶，送至彰化縣彰化市民權市場附近之天橋下，交付購買之人，另一瓶則送乙○○吸用，但乙○○尚未交付予購買安非他命之人，且尚未吸用該瓶安非他命，即於同日晚上九時三十分許，在雲林縣斗南鎮亞產汽車拆卸場，為警扣得安非他命十六瓶。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認涉有右揭販賣安非他命之事實，辯稱：伊係遭刑警隊灌水、放電刑求（見本卷第四十六頁）始承認犯行，且伊係遭乙○○誣攀，伊並未交付乙○○安非他命以及叫乙○○販賣安非他命云云。經查：
１、被告甲○○右揭販賣安非他命之事實，業據同案被告乙○○於警訊中供稱：「安非他命係綽號阿彬之男子給我，叫我販售圖利‧‧‧」、「約在十五天以內，他要我協助運輸販賣安非他命給欲購買者」（詳見雲林縣警察局分局八十一年七月一日雲警刑字第二○一四四號卷第一頁至第三頁）、「是甲○○叫我送貨」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十一年度偵字第一六七七七號卷十九頁背面）、「他拿給我交給他人‧‧連絡方式是由甲○○將我的車子號碼給對方再約定地點，由我交給對方，最後一次交給我給人的是這次被查獲之十六瓶，十五瓶是要交給別人，而一瓶他要給我，他於六月三十日晚上七、八點時他在竹山往二水大橋，交給我地點在南投縣‧‧‧連這次有四次我交貨地點二次在臺中復興路近後車站、二次在彰化」（詳見臺灣雲林地方法院檢察署八十一年度偵字第二八六七號卷三十頁背面）、「（問：甲○○何時叫你送安非他命？）答：被查獲前一個月，‧‧在臺中市我玩電玩，他寄放我，交待我說等一下有人要拿，地點是在後火車站。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十一年度偵字第一六七七七號卷第二十頁背面），核與甲○○於警訊時供稱：「安非他命係向竹山鎮仙公廟面巷子綽號四情男子以每一保濟丸瓶裝之安非他命以新台幣五、六百元不等購得，每次至綽號四情仔買的安非他命我皆以新台幣八百元至一千元不等之價格再度販售，販售之期間自八十年十二月間起我開始吸食安非他命時至今」等語（詳見雲林縣警察局八十一年七月一日雲警刑字第二○一四四號卷第六頁背面）、「我承認以前曾因缺錢而拜託他（指乙○○）替我販賣四十瓶安非他命，但是僅賣了二十瓶」等語（詳見雲林縣警察局八十一年七月一日雲警刑字第二○一四四號卷第六頁）、偵查中供稱：「（問：何時開始賣安非他命‧‧‧？）答：到被查獲時為止約三、四個月」、「（都在何處販賣？）答：南投縣竹山鎮。」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十一年度偵字第一六七七七號卷第二十頁）、「（問：你賣安非他命一瓶賺多少？）答：安非他命每瓶賺一百多元，利潤差不多一倍。」等語（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十一年度偵字第一六七七七號卷二十二頁背面）相符，至甲○○雖於檢察官偵查中供稱其販賣安非他命一瓶僅賺取一百多元，然依其警訊中供述一瓶買五、六百元，而以八百至一千出售，則每瓶應賺三、四百元，其所云一瓶賺一百多元顯係避就之詞。另扣案之十六瓶安非他命經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果均呈有甲基安非他命陽性反應，有該藥物食品檢驗局檢驗成績書一份在卷可稽。依上開乙○○上開警訊及甲○○所供及行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗扣案十六瓶安非他命結果，本件甲○○販入安非他命及出售之時間應為八十年十二月，且甲○○除自行販賣外，亦確有交付安非他命給知情之乙○○，而由乙○○交付予已與甲○○聯繫購買安非他命之人四次，且甲○○出售每瓶安非他命均可獲得三、四百元不等之利益應臻明確。雖甲○○辯稱：伊係遭刑警隊灌水、放電刑求始承認云云，惟訊之刑警丙○○證稱，其並無對被告刑求逼供，前經本院函臺灣雲林看守所調取甲○○八十一年七月二日入所健康檢查表，甲○○之身體狀況一切均正常，並無被灌水、放電之現象有臺灣雲林看守所八十九年九月十三日雲所境衛字第一七三一號函及甲○○人所健康檢查紀錄表一份附卷可憑。且被告甲○○於八十一年十一月十五日偵查中對於檢察官訊及你有賣安非他命？亦答稱：「有」（詳見臺灣臺中地方法院檢察署八十一年度偵
字第一六七七七號卷第十九頁背面），足見被告有意坦承販賣安非他命之事實，刑警又何必刑求逼供。至台灣雲林看守所之被告健康調查表（乙）雖於備註欄中記載「左右腿瘀血」，然被告所辯者係被灌水、放電之方法刑求，而灌水、放電絕不致「左右腿瘀血」，自難據此推論被告有被灌水、放電之刑求逼供情事。是被告甲○○辯稱：係遭刑求始承認云云，即非可採。被告甲○○確有單獨及與乙○○共同販賣安非他命，已堪認定。
２、另被告雖於八十二年二月間先後二次被送往台灣省立草屯療養院鑑定，八十一年七月一日因本案被警方逮捕，及八十一年十二月十六日犯竊盜時之精神狀態，經鑑定結果認前者未達心神喪失程度，後者已達心神喪失程度。然該療養院函覆稱：「刑事案件之精神鑑定，乃以被鑑定人犯罪時之精神狀態論定，然而被鑑定人於不同時間點可因精神症狀之變化呈現不同之精神狀態，此二次精神鑑定所認定之時間點不同，据此林員經本院鑑定二次犯罪時精神狀態之結論應屬合理之結論」等情。從而既認被告於本案被查獲時僅係精神耗弱，未達心神喪失。再者，乙○○雖於偵查中一再供稱：「那一次沒有要賣，中途就被警查獲，沒有販賣，只供自己吸食，那是我自己吸食，我一次均買一、二十瓶各云云，然案重初供，其記載警訊中供稱該十六瓶安非他命是被告所交給，十五瓶要交給別人，一瓶他要給我」等情，自以此供述為可採，且其此部分犯行亦經判決確定，故其在偵查中之供述無非為卸己責及迴護被告之詞，殊難置信。
３、又同案被告乙○○嗣於本院前審調查時改稱：伊之所以供稱係甲○○交付安非他命予伊，係 林瑞文 教伊如此說的其並無販賣安非他命云云，惟查：林瑞文業於八十五年十月十八日死亡，有南投縣竹山鎮戶政事務所八十九年十二月十三日竹戶字第三０一０號答覆表及戶籍謄本影本一份在卷可憑，顯已無從傳喚查證。而乙○○上開於警訊所供有關甲○○交付伊安非他命之情節，與甲○○於警訊及偵查中所供相符，業經詳述如前。是同案被告乙○○上開改證稱：係林瑞文教唆，其並未販賣安非他命云云，顯係事後迴護之詞，顯非可採。
二、查安非他命屬麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成類麻醉藥品，業經行政院衛生署七十九年十月九日衛署藥字第九○四一四二號公告在案，依同條例第十三條規定，限供醫學上及科學上之需要，不得非法吸用、持有、製造、販賣，又按行為後法律有變更者適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。被告右揭販賣安非他命後，麻醉藥品管理條例所規定之非法販賣化學合成類麻醉藥品罪，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經總統公布施行，並於000年0月000日生效，依修正後毒品危害防制條例第二條將安非他命列為第二級毒品，第四條第二項明定販賣第二級毒品，處無期徒刑七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下之罰金，較之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款所定法定刑五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金為重，比較新舊法律，以行為時之麻醉藥品管理條例之規定較有利於行為人，自應依刑法第二條第一項但書適用較有利於被告之法律。核被告甲○○所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪。其持有安非他命之低度行為為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。被告甲○○與乙○○四次販賣安非他命犯行，乙○○於明知甲○○販賣安非他命，竟為構成要件之交付行為，被告甲○○與乙○○顯有共同犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，又甲○○與乙○○二人如事實欄最後一次共同販賣安非他命犯行，雖乙○○尚未交付買受人，但因甲○○已與買受人就買賣標的及價錢合致，且甲○○於販賣安非他命已販入安非他命，其販賣行為亦屬既遂。被告甲○○先後多次販賣安非他命犯行，其所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應以一罪論。公訴人雖未就被告甲○○自八十年十二月間起之販賣犯行，提起公訴，惟被告甲○○上開販賣安非他命犯行，與起訴之被告甲○○販賣安非他命犯行，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告甲○○之精神狀況，經原審送請行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院鑑定結果認「被告甲○○診斷為慢性精神分裂合併藥物濫用‧‧‧判斷力明顯受損，其精神狀態為精神耗弱」等語，有行政院退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院八十八年一月二十二日（八八）中榮醫行字第０二四七號函及精神鑑定書一份在卷可稽，按被告甲○○既經鑑定係精神耗弱之人，爰依刑法第十九條第二項之規定減輕其刑。另原審就被告甲○○販賣安非他命部分，認被告甲○○販賣安非他命罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決對於被告甲○○如
何販入安非他命，且係自八十年十二月間即已販入安非他命圖利，並未予明白認定，另對於乙○○與被告甲○○共同販賣安非他命四次，亦未予以認定，均有未洽，被告甲○○上訴意旨矢口否認販賣安非他命指摘原審判決就此部分不當，雖為無理由，惟原審判決關於被告甲○○販賣麻醉藥品部分既有上開可議之處，自應由本院就原審判決關於被告甲○○販賣麻醉藥品及執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○販賣安非他命之動機、目的、手段，販賣安非他命危害國民身體健康甚鉅，及其販賣之時間長達半年餘以及其犯後否認犯行等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑叁年。扣案之安非他命拾陸瓶，係違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第十九條第二項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國九十年十二月十二日
Ａ