裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第4038號判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：營利事業所得稅
臺北高等行政法院判決
95年度訴字第04038號原告寶來證券投資信託股份有限公司代表人林孝達董事長）住訴訟代理人 林瑞彬 律師
林宜信 （會計師）住臺北市○○○路○段○○○號12被告財政部臺北市國稅局代表人 許虞哲 （局長）訴訟代理人甲○○上列當事人間因營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國95年9月20日台財訴字第09500310890號訴願決定（案號：第00000000號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告辦理民國（下同）89年度營利事業所得稅結算申報，原列報其他損失新臺幣（下同）29,879,150元部分，緣起原告於88年4月14日經公司董事會決議以自有資金承購原告經理之寶來得利債券基金投資持有之財務困難中強電子股份有限公司（下稱中強公司）無擔保公司債（下稱中強公司債），並報請財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）備查，於同年月27日執行決議，購入系爭中強公司債（面額）120,000,000元，成交利率7.4%，證期會嗣於88年4月29日以（88）台財證（4）第37000號函覆洽悉。嗣中強公司於前揭公司債到期無法償還，原告乃於89年7月間與中強公司進行減債協商，並於同年12月間與中強公司達成和解部分受償，惟仍有29,879,150元未獲清償，乃於89年度營利事業所得稅結算申報將之列報為其他損失。惟被告初查以該損失之承受行為，並非一般債權債務關係，且原告為投資信託基金之經理公司，非經營保證之業務，在無故意或過失情況下，對於基金受益憑證之受益人無須負盈虧之責，其以自有資金購買中強公司債所造成之損失與一般營業常規有違，而否准認列，乃核定其他損失為0元。原告不服，申請復查，經被告以95年5月11日財北國稅法字第0950205767號復查決定書（下稱原處分）駁回，原告猶有未服，提起訴願亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、依據前證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函說明六之規定，證券投資信託事業所提列之「業務損失準備」僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途規定可知，原告於89年度承受中強公司無擔保公司債所造成之損失確屬業務損失範圍，並無違反一般營業常規，自不適用被告所稱所得稅法第38條規定，原告系爭損失係屬已實現且屬經營業務有關之損失，並無被告所稱無相關法令依據可資參照應用之情事：
（1）按「其他費用或損失：一、公會會費及不屬以上各條之費用，皆為其他費用或損失…」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」及「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。」分別為查核準則第103條第1款、所得稅法第38條及查核準則第62條所明定。據此，營利事業經營本業及附屬業務之損失，自得列為損失。而所謂「經營本業及附屬業務」，係指「經營之業務之一」、「本身之業務」及「與業務有關」而言，與是否為補償他人之損失無關，此有最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）58年度判字第211號判例可資參照。次按「本規則所稱證券投資信託事業，指經營下列業務者：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」及「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。
二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證管會核准之用途。」為原告行為時證券投資信託事業管理規則第2條第
1項第17條第1項所明定。
（2）依據前證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函之發布，除為配合營業稅法之修正施行外，主要係考量證券投資信託事業之行業特性，為強化其經營體質，茲規定證券投資信託事業自88年7月1日起4年內應就其專屬本業之銷售額3﹪相當金額，按月全數提列「業務損失準備」，並於該函說明六中明確要求證券投資信託事業所提列之業務損失準備，僅得用於沖銷持有財務困難公司債、或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失、及其他經證期會核准之用途。依行為時證券投資信託事業管理規則第2條規定，證券投資信託事業係指經營有關發行受益憑證募集證券投資信託基金、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資暨其他經前證期會核准之有關業務之事業，又同法第17條規定證券投資信託事業自有資金之運用有其限制，並不能直接投資於一般公司債，因此前揭函釋所稱業務損失準備，得以沖銷「持有」財務困難公司債、或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失，即明確指稱證券投資信託事業得承受證券投資信託基金所投資之證券及其相關商品，因而所發生之損失得以業務損失準備沖銷，是以原告之主管機關前證期會確實同意原告為證券投資信託事業得承受證券投資信託基金所投資之公司債因發生財務危機所導致之損失，且得自其所提列之業務損失準備中沖銷，此點亦為被告於原處分所承認，且被告亦肯認原告以自有資金承受經理基金持有財務困難之公司債係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定報經原告之主管機關前證期會核准認可之行為，是謂損失既為原告「經營之業務之一」，且與原告之「業務有關」，依最高行政法院58年度判字第211號判例，原告將該損失於已實現年度認列損失自有所據。
（3）另被告稱京華及光華投信公司並非如原告以自有資金承受而係洽特定人購買，足證該損失係商業策略抉擇而發生，而非原告經營業務所「必需」云云，顯屬無據，蓋得認列為損失者，非必為經營業務所「必需」，而係與「經營業務有關」，則可說依論理法則為商業策略而做抉擇之結果，本為其經營業務所必需。且被告未說明該購買京華及光華投信公司之「地雷債」之特定人經營業務為何？其認購價格又為何？又特定人是否因而發生並認列損益？被告是否同意其認列損益？被告均未加以敘明，又前述情事，如何能逕行與本件進行比較，而否准其損失之認列。
２、原告承受經理基金持有之中強公司債，係為克盡善良管理人之義務並維護受益人之權益所為之行為，與業務有關，並非就經理基金所作之投資，擔負基金投資受益人穩賺不賠之責任：
（1）原告雖非經營保證之業務，惟其主要收入來源為基金經理費，因此若不積極處理所投資財務困難公司債之標的，而任由基金遭投資人贖回，將影響獲利：原告為證券投資信託業，依據證券投資信託基金管理辦法規定，基金之募集應檢附相關文件報經證期會核准始得為之，相關文件包括公開說明書之編製，而公開說明書應行記載事項係由前證期會訂定之，其內容除要求須載明證券投資信託契約中有關經理公司之權利、義務與責任相關約定事項外，並要求在封底須載明注意事項包括「證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不需負基金之盈虧，亦不保證最低之收益」，因此如同被告所稱證券投資信託事業非為經營保證之業務，均無須就基金所作之投資負「穩賺不賠」之責任。惟原告雖不須負責基金之盈虧，亦不保證基金最低之收益，惟市場上基金投資人仍對基金公司之專業經理人之專業有一定之合理期待，否則投資人僅需將資金存放至銀行定存即可，何需增加鉅額之投資風險？如此一來，原為健全股市機制引進基金公司專業經理人之美意不但會大打折扣，進而可能對社會整體經濟發展亦造成重大不利益。況且證券投資信託事業主要營業收入來源為基金經理費，若任由基金遭受贖回而不採取承受基金持有之財務困難公司債，將導致基金淨值下跌，經理費收入因而減少，甚至無法排除投資人因基金誤觸「地雷股」而認基金公司未盡善良管理人責任，進而對基金公司提起民事訴訟或請求證券管理機關依相關法令予以行政處分之可能。因此原告此種承受非經常性之基金標的之重大損失之做法係其於有盡經理公司善良管理人義務之責任及避免非經常性基金投資標的重大損失影響原告之商譽及未來基金募集能力，以維企業之永續經營，並為創造及維護公司收入所為之商業判斷，並非如被告所聲稱係為「保證」該基金投資人穩賺不賠之權益而為之（否則原告應對其他投資股票之損失亦以自有資金承受），故系爭承受行為確係在面臨企業經營上所必須承受之業務損失。
（2）原告以自有資金承受經理基金所購買之司無擔保公司債之做法，係考量原告商譽及未來基金募集能力，並為創造及維護公司收入所為之承受，將難以預期之業務損失降至可得控制之範圍：原告經理之寶來得利基金所持有中強公司債，因中強公司88年爆發財務危機，使持有該公司所發行之無擔保公司債之債券型基金，面臨相當之贖回壓力，其影響範圍據工商時報記載當時9家投信債券型基金總計流失金額已逾一百億元，其中並包含原告所經理之寶來得利基金，原告為穩固基金市場及投資人信心，避免基金持續被贖回，導致基金規模之巨幅萎縮，不但基金受益人權益可能受損，且可能造成原告債券型基金市場之流失，從而影響原告獲利及現金流量。此外，經考量以往原告基金經理之績效及所建立之商譽，乃於88年4月14日經董事會決議通過以自有資金承受經理基金所購買之中強公司債，並於事後報經目的事業主管機關前證期會洽悉。原告上述做法係為履行經理公司善良管理人之義務及避免非經常性基金投資標的重大損失，俾免影響原告商譽及未來基金募集能力，並為創造及維護公司收入所為之承受，並非如被告所聲稱在「保證」該基金投資人穩賺不賠之權益而為之。因此被告以原告並非經營保證業務，無須為保障投資人之權益而承受損失云云，係未考量證券投資信託事業以募集資金並運用於證券與其相關商品之投資而收取基金經理費為業，此種非經常性之重大損失對於基金經營績效之影響，即如同消費者購買一件具有瑕疵之商品，供應商為維護信譽及未來產品銷售之市場性，勢必承受消費者合理範圍之損失。因此本件原告以自有資金承受經理基金所購買之中強公司債之做法，係企業依經營上之合理判斷後決定承受之業務損失，此種做法並非被告所稱在承受一已存在之損失，反而係將難以預期之業務損失降至可得控制之範圍，以避免其影響原告商譽及未來基金募集能力，並維持系爭基金之合理經營規模，而有能力將因發生非經常性基金標的損失所發生之淨值減損藉由持續投資而回升，當屬創造基金受益人最大利益之善良管理人經營方式之一，被告自應尊重原告之合理商業判斷及目的事業主管機關之意見，避免因稅捐考量造成納稅義務人之經營干擾，形成「拔鵝毛卻殺死鵝」之弊害。
３、原告認列承受自經理基金之損失係符合所得稅法之規定，惟經理基金之轉讓與贖回則依財政部81年4月23日台財稅第000000000號函規定辦理，二者係屬二事，並無脫法減少整體納稅義務之情事：
（1）依前證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函釋說明五之規定，證投信業者所提列之業務損失準備於財務會計上之會計處理，係以費用認列，至該費用於所得稅法上之處理，則依該函釋說明七之規定，依所得稅法相關規定辦理。而所得稅法上費用之認列係以「已實現」為原則，因原告承受所經理基金投資之中強公司無擔保公司債與業務有關，且原告對中強公司無擔保公司債權之催討，已寄發存證信函，並與發行公司進行協商後作成和解筆錄，且經商業公會見證，因此其無法受償債權之投資損失29,879,150元乃屬業務損失且確屬已實現，依據所得稅法之規定應准予認列。
（2）惟原處分卻謂若投資人因寶來得利基金專戶之投資標的發生虧損而持續大量地贖回受益憑證，投資人將產生證券交易損失，然因原告以顯著不相當之代價取得系爭投資標的，產生鉅額之應稅損失，進而導致整體納稅義務減少之效果云云。受益憑證轉讓及贖回之損益，係依據財政部81年
4月23日台財稅第000000000號函釋辦理。至原告以自有資金承受經理基金持有之財務困難公司債所導致之未獲償損失，係屬已實現之業務損失，按前證期會88年11月22日
（88）台財證（四）第4310號函釋說明七所述，准依所得稅法相關規定予以認列。緣二者所適用之法令不同，原告均依規定辦理，並無任何刻意安排減少整體納稅義務之情事，因此縱有減少整體納稅義務效果，原告亦僅能依法辦理，被告如強將此種整體稅負減少效果之責任加諸於依商業判斷從事合理行為之原告，甚而以此否准原告依所得稅法規定得認列系爭其他損失之權利，顯屬侵害原告之合法租稅權益。依被告之見解，原告係無償給與投資人利益，而認列應稅損失將使投資人獲得免稅所得。此一思維完全悖離證券投資信託業務之營運準則，試問投資人之免稅所得多寡與證券投信業者為獲取營業盈餘殊無牽涉，從而本件原告何須以實質75﹪之損失，致使投資人獲取免稅所得？此例一開，等於認定納稅義務人在從事業務行為時還要考量國家整體稅收會不會因為稅法規定而減少，原處分之認定實顯大謬不然。原告必須嚴正指出，租稅之課徵，必須憑藉客觀存在之經濟實質，而所得稅之課徵，當因納稅義務人確因獲致所得而有納稅能力。以本件而言，原告所確切承受損失之經濟實質，稅捐機關不僅理當善加體會後而賦予宜有之租稅效果，至少應尊重證投信業主管機關（現為金管會證期局）之要求與認定，方不致令業者無所適從。
４、財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋係財政部於本件事實發生後所發布，不應直接援引適用，且為本院94年度訴字第2730號及95年度訴字第1650號判決所不採，足見財政部函釋不合所得稅法規定：
（1）訴願決定引財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋規定：「證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金，承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」，否准原告認列系爭其他損失，顯有違誤。蓋就函令發布時間點觀之，原告係於88年間以自有資金承受所經理寶來得利基金持有之中強公司公司債，89年因該公司債到期無法還本而申報其他損失29,879,150元，經被告核定後，原告於94年
8月11日申請復查，並依序提起訴願，亦經財政部以95年
9月20日台財訴字第09500310890號訴願決定駁回，足證該函令係於本件事實發生後所發布，係針對本件所為之核釋，如能援引適用，則未來所有租稅行政救濟案件均能由財政部一紙函釋所確定，如此置法院功能及納稅義務人之權益何在？又根據85年7月30日修正公布之稅捐稽徵法第
1條之1謂：「財政部依本法或稅法所發布之函令，對於據以申請案件發生效力。但有利於納稅人者，對於尚未核課確定之案件亦適用之。」其意義為不利於納稅人的解釋函令，只對於據以申請之案件發生追溯既往效力，本件並非據以申請之案件，縱使該函釋有其效力，對本件已發生之案件亦不應直接援引適用。
（2）次按與本件案情相同之本院94年度訴字第2730號與95年度訴字第1650號判決亦肯認證投信業者以自有資金承受經理基金持有之中強公司債係屬經營業務所需，與業務有關，因而所受之損失，自屬經營本業及附屬業務之損失，且基於憲法保障財產權及自由權（營業自由屬其一）之意旨，營利事業有營業決策及營業方式之決定自由，且營利事業乃理性之營業人，其營業決策或營業方式究對營利事業本身，帶來利益或不利益，自有其評估依據，他人特別是公權力機關不應予以置喙。營利事業所為之營業活動安排，無論是否屬於義務之履行，除非有違反交易常規，依相關法令調整或處理或構成租稅規避，應賦予其所予規避之效果外，應予尊重。
（二）被告主張之理由：
１、按「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」為所得稅法第38條所明定。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。」、「營利事業之會計事項，應參照商業會計法、商業會計處理準則及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則、促進產業升級條例、促進產業升級條例施行細則、中小企業發展條例、本準則暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」為行為時查核準則第2條第1項及第2項所規定。又「本規則所稱證券投資信託事業，指經營下列業務者：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」、「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。四、其他經證期會核准之用途。證券投資信託事業不得為票據之背書或其他保證行為。」、「證券投資信託事業之董事、監察人、經理人、業務人員及其他受僱人員，應為受益人利益，忠實執行業務，不得為自己或他人謀取不法利益，並不得有下列行為：…五、約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證。…」為行為時證券投資信託事業管理規則第2條第1項、第17條及第26條第
1項第5款所規定。再按「證券投資信託事業管理規則第19條規定，證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。同條第2項第5款復規定，不得有『約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證』之行為。另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第
1項第11款第1目規定，公開說明書應以顯著方式刊印『本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。』三、依上開規定，證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」為財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函所明釋。
２、在租稅法定主義原則下，營利事業係依照財務會計處理帳載事項，於辦理營利事業所得稅結算申報時，其帳載事項與所得稅法、查核準則暨有關法令之規定未符者，則應於申報書內自行調整之，首揭查核準則已有明定。本件依行為時證券投資信託事業管理規則第26條第1項規定，證券投資信託事業應為受益人利益，忠實執行業務。同條項第
5款復規定，不得有「約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」之行為。另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，公開說明書應以顯著方式刊印「本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。」依上開規定，證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益，按原告募集之寶來得利證券投資信託基金公開說明書業已載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任。」足證原告已依前揭相關規定對外募集基金，明確告知投資人對所促銷基金之受益人所受之損失不負責任，有寶來得利證券投資基金公開說明書可稽。因此就是項交易實質言，原告尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失之責，故系爭損失非業務所必需，與首揭所得稅法第38條規定不符，不得列為損失，且財政部94年11月10日台財稅第00000000000號函釋規定亦持相同見解，是原核定否准認列洵無違誤。
３、原告主張其以自有資金承受非經常性之基金標的重大損失係基於經理公司善良管理人之責、維護商譽及未來基金募集能力所必須承受之業務損失並經主管機關前證期會同意得承受系爭損失，然依原告提供之簡報資料所載，仍有京華及光華投信公司係洽特定人購買，而非如原告以自有資金承受，由此可證原告以自有資金承受經理基金持有財務困難之公司債僅係商業策略抉擇，而非經營業務所「必需」。又該行為雖經前證期會認可，惟其係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定報經前證期會核准，並非稅法上有類似促進產業升級條例關於投資抵減等由業務主管機關核可後即可適用租稅減免之規定，故系爭其他損失得否認列，仍應回歸所得稅法相關法令規定。本件原告並不負有系爭損失發生之責，且承受該等損失亦非原告經營業務所必需，被告依所得稅法第38條及財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋規定否准認列系爭其他損失29,879,150元，並無違誤。
４、原告雖認財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函發布之時間係於本件事實發生後，不應直接援引適用，然鑒於經濟環境態樣繁多，經濟活動變遷迅速，稅法自無法鉅細靡遺規範各項經濟活動之各個構成要件。行政解釋係在補充法令之效力，當法律有意義不明或不備時，或法條文字雖未明文規定，而依論理顯然含有其意義等情況時，均得就法律予以作解釋（有最高行政法院94年度判字1025號判決意旨可資參照），財政部基於中央財稅主管機關職權，就所得稅法第38條有關營利事業業務所必需之費用或損失之立法意旨，所作94年11月10日台財稅字第09404117580號函之解釋，並未於法令規定外，另行創設新的權利、義務，依司法院釋字第287號解釋意旨，自應自所解釋法律之生效日起有其適用，此並非溯及既往。爰此，本件自有其適用。
理由
一、原告起訴主張：原告承受經理基金持有之中強公司債，係為克盡善良管理人之義務，並維護受益人之權益所為之行為，並非就經理基金所作之投資擔負基金投資受益人穩賺不賠之責任；且原告主要收入來源為基金經理費，若不積極處理所投資財務困難公司債之標的，任由基金遭投資人贖回，將影響獲利及現金流量，是原告所為自與業務有關。原告承受中強公司債所造成之損失，依證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函說明六之規定以觀，確屬業務損失範圍，並無違反一般營業常規，故無所得稅法第38條規定之適用，應得列為損失。況前揭函釋所稱業務損失準備，得以沖銷持有財務困難公司債、或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失，即明確指稱證券投資信託事業得承受證券投資信託基金所投資之證券及其相關商品，因而所發生之損失自得以業務損失準備沖銷。況原告以自有資金購買經理基金持有之財務困難公司債，係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定，報經主管機關前證期會核准認可之行為，是系爭損失既為原告經營之業務之一，且與原告之業務有關，則依最高行政法院58年度判字第211號判例意旨，原告將該損失於已實現年度認列損失自有所據。又原告承購買所經理基金投資之中強公司債後，已寄發存證信函向中強公司為債權催討，並與之進行協商後，經商業公會見證作成和解筆錄，就此無法受償債權之投資損失29,879,150元之業務損失，確屬已實現，依據所得稅法之規定應准予認列。至於財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋係財政部於本件事實發生後發布，不適用於本件，為此，依行政訴訟法第4條第1項規定，提起本件行政訴訟，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：本件原告為證券投資信託事業，依行為時證券投資信託事業管理規則第26條第1項第5款復規定，不得有「約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證」之行為，且其於募集寶來得利證券投資信託基金之公開說明書業已載明「除經理公司、其代理人、代表人或受僱人有故意或過失外，經理公司對本基金之盈虧、受益人或保管機構所受之損失不負責任。」明確告知投資人對所促銷基金之受益人所受之損失不負責任，是原告無自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失之責，原告以自有資金承受經理基金持有財務困難之中強公司公司債，僅係商業策略抉擇，而非經營業務所必需，與首揭所得稅法第38條規定不符；又原告前揭行為雖經前證期會認可，惟其係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定報經前證期會核准，並非稅法上有類似促進產業升級條例關於投資抵減等由業務主管機關核可後即可適用租稅減免之規定，故系爭其他損失得否認列，仍應回歸所得稅法相關法令規定。本件原告既不負損失發生之責，且承受該等損失亦非原告經營業務所必需，被告依所得稅法第38條及財政部94年11月10日台財稅字第0940411758
0號函釋規定否准認列系爭其他損失29,879,150元，並無違誤等語，資為抗辯。
三、本件原告為證券投資信託事業，經理寶來得利證券投資信託基金投資持有中強公司債，88年間中強公司因公司資產遭掏空致財務困難，原告遂於88年4月14日經公司董事會決議以自有資金承購原告經理上開基金持有之中強公司債，並於88年4月15日報請財政部證券暨期貨管理委員會備查，於同年月27日執行決議，購入系爭中強公司債（面額）120,000,00
0元，成交利率7.4%，證期會則於88年4月29日以（88）台財證（4）第37000號函覆原告洽悉。嗣中強公司於前揭公司債到期無法清償，原告乃於89年7月間與中強公司進行減債協商，並於同年12月間與中強公司達成和解部分受償，惟仍有29,879,150元未獲清償，原告乃於89年度營利事業所得稅結算申報，將上開未獲受償金額29,879,150元列報為當年度其他損失等情，為兩造所不爭執，且有原告89年度營利事業所得稅結算申報書、89年度營利事業所得稅結算申報說明書、重點查核審查報告書等件附原處分卷、原告第三屆第五次董事會議紀錄、88年股東常會議事手冊、財政部證券暨期貨管理委員會88年4月29日（88）台財證（4）第37000號函附原處分卷、轉帳傳票、債券買賣確認單等件附卷可稽，洵堪認定，至於兩造爭執證券投資信託事業，以自有資金承購其經理基金持有之財務困難公司債，致受有債券債權未獲清償之損失，是否屬所得稅法第38條所指之經營本業及附屬業務之損失，得否認列損失乙節，本院判斷如下：
（一）按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」、「經營本業及附屬業務以外之損失，或家庭之費用，及各種稅法所規定之滯報金、怠報金、滯納金等及各項罰鍰，不得列為費用或損失。」、「經營本業及附屬業務以外之損失及費用，不得列為費用或損失」為所得稅法第24條第1項、第38條、營利事業所得稅查核準則第62條第1項所明定。次按「本規則所稱證券投資信託事業，指經營左列業務之事業：一、發行受益憑證募集證券投資信託基金。二、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資。三、其他經財政部證券管理委員會（以下簡稱證管會）核准之有關業務。」、「證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，除經營業務所需者外，其資金運用以下列為限：一、銀行存款。二、購買政府債券或金融債券。三、購買國庫券、可轉讓之銀行定期存單或商業票據。
四、其他經證期會核准之用途。證券投資信託事業不得為票據之背書或其他保證行為。」亦經行為時證券投資信託事業管理規則第2條、第17條定有明文。
（二）經查，本件原告為證券投資信託事業，其經營之業務為：「發行受益憑證募集證券投資信託基金、運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資、經營全權委託投資業務、其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。」等項，不含以自有資金承購（投資）債券一節，有原告會計師營利事業所得稅結算申報查核說明書之壹、總說明一、組織及經營業務欄附原處分卷第19頁可參；是原告以自有資金承購中強公司債，非屬其經營之業務範圍甚明。又依證券投資信託事業管理規則第17條之規定，證券投資信託事業之自有資金不得貸與他人或移作他項用途，原告以自有資金承購基金持有之公司債既非業務所需，則原告於該公司債屆期未獲清償縱受損失，亦非業務行為所致，揆諸前揭規定，自不得於當年度認列損失。
（三）至於原告主張：⑴原告承受經理基金持有之中強公司債，係為克盡善良管理人之義務並維護受益人之權益所為之行為；且不積極處理基金投資之財務困難公司債（投資標的），將因基金遭投資人贖回而影響獲利及現金流量，原告所為自與業務有關，且原告就中強公司債已向中強公司催償，並與之進行協商後，經商業公會見證作成和解筆錄，此無法受償債權之投資損失已實現，依法得予認列。⑵原告承受中強公司債所造成之損失，依證期會88年11月22日
（88）台財證（四）第4310號函說明六之規定，業務損失準備得以沖銷持有財務困難公司債、或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失，即明確指稱證券投資信託事業得承受證券投資信託基金所投資之證券及其相關商品，因而所生之損失得以業務損失準備沖銷。⑶原告以自有資金購買經理基金持有之財務困難公司債係依據行為時證券投資信託事業管理規則第17條第1項第4款規定報經主管機關（證期會）認可之行為，自屬經營業務之範圍，此亦經被告於原處分第4頁第8行至第10行所肯認云云，然查：
１、本件原告前募集寶來得利債券基金，已於公開說明書之注意事項以顯著方式刊印「一、本基金經財政部證券管理委員會核准，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。二、投資人應注意本基金投資之風險包括利率風險…及投資無擔保公司債之風險…」等語，是原告就該基金投資人依契約除於經理基金應盡善良管理人之注意義務外，不負責基金之盈虧，亦不保證投資人最低之收益。次按「證券投資信託事業及其負責人、部門主管、分支機構經理人或業務人員，應本誠實及信用原則，忠實執行業務。前項事業及人員，除法令另有規定外，不得有下列行為：…五、約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證。…」行為時證券投資信託事業管理規則第28條定有明文，是證券投資信託事業依上開規定既不得負擔投資人損失，其如有負擔投資人損失之事，非惟於法不合，且非屬證券投資信託事業之業務行為，自不待言。而查：本件⑴原告董事會決議以自有資金承購寶來得利債券基金持有之中強公司債旨在穩定投資人信心繼續申購寶來得利債券基金一節，參諸原告三屆第五次董事會議事錄討論事項第一案「以自有資金買回寶來得利債券基金所投資之『中強電子』無擔保公司債」魏總報告…公司如以自有資金買回「中強電子」無擔保公司債，可穩定投資人信心，繼續申購得利債券基金…」（附原處分卷第186頁）記載明確；⑵而原告承購經理基金持有之中強公司債前就該公司債幾確定無法還本一事知悉甚詳（原告所提新聞紙報導附訴願卷第109頁至第111頁參照），是原告承購基金持有之中強公司債，係承擔投資人之損失，非屬業務行為甚明，從而，原告承購中強公司債縱受有損失亦非經營業務所致，是被告辯稱原告以自有資金購買基金持有之公司債，債權屆期未獲清償所生損失，非屬業務之損失等語，洵屬有據。
２、又證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行者，乃業務行為（證券投資信託事業管理規則第19條規定參照），就非屬證券投資信託業務行為（如本件負擔投資人損失），尚無善良管理人注意義務之可言。至於申購寶來得利債券基金並持有受益憑證之受益人權利，依寶來得利債券基金公開說明書之玖「受益人之權利及負擔」明揭為：「（一）受益人得依信託契約之規定並按其所持有之受益憑證所表彰之受益權行使下列權利：1.剩餘財產分配請求權；2.受益人大會表決權：
有關法令及信託契約規定之其他權利。（二）受益人得於經理公司或保管機構之營業時間內，請求閱覽信託契約最新修訂本，並索取下列資料…（三）受益人得請求經理公司及保管機構履行其依信託契約規定應盡之義務。（四）除有關法令或信託契約另有規定外，受益人不負其他義務或責任。」（附原處分卷第138頁參照），並無請求證券投資信託事業以自有資金承購基金持有之財務困難公司債、保證收益及負擔損失之權，是原告主張承購經理基金持有之中強公司債，係為維護受益人之權益之行為，與業務有關云云，洵屬無據。至於證券投資信託事業之自有資金不得用以購買基金持有之公司債，乃為避免證券投資信託事業之資金不當用以炒作投資標的，直接影響業者財務安全及市場秩序；又公司獲利（股東利益）、商譽等建構於合法之業務經營之上，本件原告以自有資金購買中強公司債，如有商譽增益，亦屬保證收益、負擔投資人損失者，與其經理基金績效等業務無涉；況原告以鉅額自有資金購買基金持有之財務困難公司債，負擔投資人之損失，原告剩餘可運用之自有資金立即有不足法定最低實收資本額，影響公司整體營運及損害公司股東權益之虞（證券投資信託事業設置標準第7條規定、證期會嗣於88年4月29日（88）台財證（4）第37000號函說明三參照），遑論獲利、商譽之維護及公司永續經營。是原告主張伊承受經理基金持有之中強公司債，係為盡善良管理人之義務、維護受益人權益、避免影響公司獲利及現金流量，與業務有關，依法得予認列云云，自無可採。
３、次按「…說明：二、證券投資信託事業管理規則第19條規定，證券投資信託事業應以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務。同條第2項第5款復規定，不得有『約定或提供特定利益、對價或負擔損失，促銷受益憑證』之行為。另依證券投資信託事業募集證券投資信託基金公開說明書應行記載事項準則第6條第1項第11款第1目規定，公開說明書應以顯著方式刊印『本基金經行政院金融監督管理委員會核准或同意生效，惟不表示本基金絕無風險。本證券投資信託事業以往之經理績效不保證本基金之最低投資收益；本證券投資信託事業除盡善良管理人之注意義務外，不負責本基金之盈虧，亦不保證最低之收益。』三、依上開規定，證券投資信託事業不得有提供特定利益、對價或負擔損失之行為，亦不負責基金之盈虧，不保證最低之收益。準此，證券投資信託事業尚無應自所管理之證券投資信託基金承受該基金所持有之公司債因發行公司財務困難所發生之債權損失，或承受該基金所持有其他標的所發生之非經常性重大損失之責，故該項損失不應由證券投資信託事業列報，亦無營利事業所得稅查核準則第94條及第99條規定呆帳損失或投資損失之適用。」亦經財政部94年11月10日台財稅字第09404117580號函釋揭示明確，而上開函釋乃行政主管機關財政部就所得稅法第38條損失認列事項所為之釋示，係闡明法規之原意，應自法規生效之日起適用（司法院釋字第287號解釋意旨參照），是被告執之辯稱原告以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債未獲清償受有損失，不得認列，洵屬有據，原告就此所辯，並無可採。
４、再按「（第1項）行業、保險業、信託投資業、證券業、期貨業、票券業及典當業，除經營非專屬本業之銷售額適用第十條規定之營業稅稅率外，其營業稅稅率為百分之二。但保險業之保費收入之營業稅稅率為百分之一。（第2項）前項非專屬本業之範圍，由財政部擬訂相關辦法，報行政院核定。（第3項）專屬本業以外之銷售額百分之三之相當金額，依目的事業主管機關之規定，沖銷各逾期債權或提列備抵呆帳。其在期限內所沖銷或提列之金額未符目的事業主管機關規定者，應另就其未符規定部分之銷售額，按百分之三徵收營業稅。」行為時營業稅法第11條定有明文。而證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函釋說明六固明示「…所提列之業務損失準備僅得用於沖銷持有財務困難公司債或其他投資標的之發行公司發生非經常性之重大損失所提列之備抵跌價損失及其他經本會核准之用途。…」等語，惟查該函釋旨在配合88年6月28日修正公布之營業稅法第11條規定之施行，及強化證券投資信託事業之經營體質，就有關沖銷逾期債權或提列備抵呆帳之相關處理原則予以規定，而參諸營業稅法第11條法文及該函釋說明四、五「…四、為配合「營業稅法」上開條文規定，經考量證券投資信託事業之行業特性，並強化其經營體質，茲規定證券投資信託事業自八十八年七月一日起四年內應就其專屬本業之銷售額百分之三相當金額（即本次修法降低其營業稅稅負之相當金額），按月全數提列作為業務損失準備之用。五、前揭規定之會計處理如下：借記「提存業務損失準備」（歸屬於損益表「其他費用」項下），貸記「業務損失準備」（歸屬於資產負債表「其他負債」項下）…」語可知，證券投資信託事業自88年7月1日起4年內應就其專屬本業之銷售額百分之三相當金額（即該次修法降低其營業稅稅負之相當金額），按月全數提列作為業務損失準備，用供沖銷各逾期債權或提列備抵呆帳。至於該函釋所稱「用於沖銷持有財務困難公司債所提列之備抵跌價損失」，乃指沖銷證券投資信託事業就其持有中之債券，於88年7月1日前按成本與市價孰低法評價，市價低於成本時所提列之備抵跌價損失而言，所揭示者僅涉財務會計之沖轉，並未指稱證券投資信託事業以自有資金購買財務困難公司債，致受損失，亦屬本業之業務損失。況稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，租稅之課徵本應以租稅法之有關規定為據，亦經該函釋說明七「…七、前揭提列業務損失準備於所得稅法上費用之認列，依所得稅法相關規定辦理。」明揭，是原告逕執證期會88年11月22日（88）台財證（四）第4310號函釋主張證券投資信託事業承購證券投資信託基金投資之證券所生損失，屬業務損失云云，自嫌速斷。
５、又本件原告以自有資金購買基金持有之公司債，債權屆期未獲清償所生損失，非原告經營本業及附屬業務之損失，已如前述，被告否准其認列，核與稅法上收入與成本、費用配合原則相符，並無違誤；至於原告所稱營業自由與納稅義務人之公法納稅義務有別（憲法第19條參照），況就本件原告所經之營證券投資信託事業而言，為維護業者健全營業及投資人權益，相關法規（如證券投資信託及顧問法、證券投資信託事業管理規則、證券投資信託基金管理辦法等）就其業務範圍、其內部控制（如財務、業務）制度、基金管理等多有限制，是被告依上開規定及稅法相關規定認原告所稱其他損失29,879,150元，非屬原告業務損失，否准其認列，尚無不合。原告執證期會88年11月22日
（88）台財證（四）第4310號函釋說明六逕行推論以自有資金購買基金持有之財務困難公司債致債權無法受償所生之損失乃經營本業及附屬業務之損失，基於營業自由，被告不得對其營業決策及方式置啄云云，不足採信。
６、再查，原告以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債，固報經證期會以88年4月29日（88）台財證（4）第37
000號函核准始為，惟此僅涉行為時證券投資信託事業管理規則第17條規定之自有資金運用限制，上開證期會函文並未核准原告以自有資金投資公司債券為業，核與同規則第2條「其他經財政部證券管理委員會核准之有關業務。
」規定不符，況證券投資信託事業以自有資金承購其經理基金持有之財務困難公司債如確屬經營業務所需，則原告依法自為即可，焉有報請證期會核准之必要，此益徵原告以自有資金承購其經理基金持有之中強公司債未獲清償，受有損失，非屬原告經營本業及附屬業務之損失。
７、至於原處分第4頁第8行至第10行雖記載「…自行承受此原應歸屬於經理基金之損失，故系爭投資行為雖經證投信業者之管理或監督主管機關認屬經營本業及附屬業務之範圍，惟…」等語，惟此乃陳述證期會94年2月15日金管證四字第094011049號函（卷附第191頁參照）之意見，並未肯認負擔基金投資人損失屬原告經營本業及附屬業務之範圍，原告就此所稱應屬誤會。況該函所載訴外人建弘證券投資信託股份有限公司以自有資金購買其經理基金持有之公司債「…因中強電子公司發生鉅額虧損，造成該二基金失受基金遭受基金受益人大量贖回，該公司嗣於同年以自有資金購買中強電子股份有限公司無擔保公司債而承受相關損失，查其理由係為避免受益人大量贖回情形而影響公司正常營運，乃基於維護商譽與股東長遠利益為之，並經該公司董事會決議在案，故公司上開行為係屬經營業務行為…」各語，關於證券投資信託事業原即不得以自有資金買（基金持有）公司債，該行為非屬證券投資信託事業之本業或附屬業務，已如前述，而上開函文泛稱「經營業務行為」，而未具體指明建弘證券投資信託股份有限公司行為係經營證券投資信託事業本業或附屬業務中之何種業務行為，故其所稱「業務」是否即為所得稅法第38條所指之「本業及附屬業務」，自有未明，尚難執之以為對原告有利之認定。另原告所舉最高行政法院58年判字第211號判決之基礎原因事實與本件有別，尚難比附援引，本院94年度訴字第2730號、95年度訴字第1650號判決則為個案之判斷，亦不生拘束本件之效力。
四、綜上所述，本件原告89年度營利事業所得稅結算申報原列報其他損失29,879,150元部分，乃其以自有資金承購經理寶來得利債券基金投資持有之中強公司公司債所致之損失，原處分以之非屬經營本業及附屬業務之損失否准認列，核定其他損失為0元，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年6月20日
第一庭審判長法官王立杰
法官林惠瑜法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國96年6月20日
書記官陳圓圓