裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3059號刑事判決
裁判日期：民國108年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3059號上訴人即被告 施伯倫 選任辯護人 陳俊隆 律師
李長彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度審訴字第573號，中華民國108年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度毒偵字第1392號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、施伯倫前於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度毒聲字第77號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年4月15日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度毒偵字第6910號為不起訴處分確定；復於104年間，因施用第二級毒品案件，經同法院判決判處有期徒刑五月確定，於104年7月27日易科罰金執行完畢；再於105年間因施用第二級毒品案件，再經同法院判決判處有期徒刑六月，於106年11月9日假釋出監並付保護管束，迄至106年12月1日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶未知悔改，明知海洛因、甲基安非他命、MDMA（3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命）及大麻，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款管制之第一級及第二級毒品，不得非法持有，亦不得非法持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上及持有第一級、第二級毒品之犯意，於108年3月間，在不詳地點，以不詳價格購得後而持有。復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年3月21日為警採尿回溯前26小時之內某時許及同年月19日上午8時許，在新北市三峽區學士路附近友人住處等處所，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於108年3月20日下午7時25分許，在臺北市萬華區艋舺大道、西藏路口，因未依指示停車受檢，而為警上前盤查，經其同意受搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（淨重4.98公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（驗前總淨重約120.62公克、純度約97%、驗前總純質淨重117.00公克）、含有MDMA成分之綠色小小兵造型之錠劑2粒（淨重0.7860公克）及大麻3包（總淨重1.00公克），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告施伯倫於偵查、原審及本院審理中均供認不諱，被告於查獲時所採集之尿液，經送鑑驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可憑。又扣案物經送鑑定結果，含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、MDMA及大麻成分，且甲基安非他命純質淨重約117公克，有自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份，及扣案之海洛因2包、甲基安非他命4包、含有MDMA成分之綠色小小兵造型之錠劑2粒及大麻3包等物在卷可據，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一
級毒品，甲基安非他命、大麻及MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均依法不得持有。
而毒品危害防制條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意。被告所持有之3種第2級毒品應合併計算，卷內雖無關於被告所持有如附表編號3至編號4所示含第2級毒品MDMA成分之錠劑及大麻純質淨重多少之事證，惟被告所持有附表編號2所示之第2級毒品甲基安非他命之純質淨重既達20公克以上，即認被告持有第2級毒品之總純質淨重達20公克以上之罪，不另論第2項之持有第2級毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪（含持有MDMA、大麻部分)、第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告持有第1級毒品犯行為施用第1級毒品犯行所吸收，另施用第2級毒品犯行為持有第2級毒品純質淨重20公克以上犯行所吸收，均不另論罪。
㈡被告於警察攔檢時，在偵查機關未發覺其持有毒品前，主動
向警察自首持有毒品行為，並接受審判，符合自首要件，就持有毒品部分犯行，依刑法第62條前段之規定減輕其刑。㈢被告有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，又參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告構成累犯之前案均為施用毒品案件，足認其對刑罰之反應力薄弱，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其科刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。
㈤被告所犯上述二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收說明：扣案附表編號1至編號4所示之物，均屬查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第2頁第6行至第10行），於判決內詳述其理由，判決：「施伯倫持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年肆月。扣案如附表所示之物均沒收銷燬之。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審依累犯加重刑期、施用第一級毒品罪部分未依自首減刑，及量刑過重均有違誤提起上訴，然查：㈠被告前犯施用第二級毒品案件，經新北地院判處有期徒刑六月，於106年12月1日執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑之罪，為累犯，原審依司法院釋字第775號解釋意旨，認被告有多次施用毒品前科，再犯2罪，足認被告對刑罰之反應力薄弱，依法加重其刑，符合罪刑相當原則。㈡被告於警詢時供稱：「（你有無施用過第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命、搖頭丸、大麻、第三級毒品一粒眠或其他毒品？）我只有施用過第二級毒品安非他命，但我沒有施用過其他各級毒品」等語（見1392號毒偵卷第39頁），足見被告就施用第一級毒品海洛因犯行部分並無自首，其係於驗尿呈嗎啡陽性反應被發覺後，始於偵查中供認施用海洛因犯行，是被告就施用第一級毒品部分，不符自首要件，自不適用自首減刑之規定。㈢量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義。被告所犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金；施用第一級毒品罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。原審就持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，依累犯加重及自首減輕其刑後，量處有期徒刑十月，就施用第一級毒品部分，依累犯加重其刑，量處有期徒刑八月，並於各刑之最長期十月以上，各刑合併之刑期一年六月以下，定應執行有期徒刑一年四月，符合罪刑相當原則，並無量刑過重情形。綜上所述，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許祥珍到庭執行職務。
中華民國108年12月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國108年12月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品1海洛因貳包（鑑驗總餘重肆點玖肆公克）。2甲基安非他命肆包（鑑驗總餘重壹佰貳拾點肆陸公克，驗前純質總淨重壹佰壹拾柒公克）。3含有MDMA成分之綠色小小兵造型錠劑貳粒（鑑驗總餘重零點柒伍肆壹公克）。4大麻參包（鑑驗總餘重零點玖肆公克）。