臺灣高等法院高雄分院94年度上重更(二)字第10號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院94年上重更(二)字第10號刑事判決

裁判日期：民國94年06月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上重更(二)字第10號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第6號中華民國93年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第4346號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於共同運輸第一級毒品部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。第一級毒品海洛因磚拾肆塊（驗後淨重合計伍仟壹佰柒拾參點肆壹公克，純質淨重合計貳仟陸佰肆拾陸點貳公克）沒收銷燬，及扣案之海洛因磚拾肆塊之外包裝（重肆拾肆點捌公克），沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣、運輸、持有之。竟與一不詳年籍綽號「 阿宜 」（甲○○稱「阿宜」為 楊勝旭 ，未經起訴）之成年男子基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於民國（以下同）91年1月18日，由甲○○駕駛其姊夫 黃冠台 所有供其使用之車牌號碼0000000號（起訴書誤載為OH─1968號）自用小客車，搭載綽號「阿宜」之成年男子，前往台南縣仁德交流道附近之便利商店，再推由綽號「阿宜」之成年男子下車向不詳姓名年籍綽號「 阿堯 」之成年男子販入第一級毒品海洛因磚14塊，甲○○再依綽號「阿宜」之指示，與綽號「阿宜」之人共同將上開14塊海洛因磚載回至高雄市後，並伺機尋人共同出售。嗣於91年2月25日21時30分許，在其高雄市○○區○○街○巷○○號7樓之8租屋處為警查扣前開待售之第一級毒品海洛因磚4塊，旋又在其身上查獲上開自用小客車鑰匙，而為警在上開自用小客車內扣得第一級毒品海洛因磚10塊（上開共14塊海洛因磚驗後淨重合計5173.41公克，純質淨重2646.2公克，包裝重44.8公克）。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱上訴人）經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於原審坦承有於前揭時間駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載綽號「阿宜」之成年男子前往台南縣仁德交流道附近之便利商店，再由綽號「阿宜」之成年男子下車向不詳姓名年籍綽號「阿堯」之成年男子拿取一只裝有上開14塊海洛因磚之行李袋後，甲○○再依綽號「阿宜」之指示與綽號「阿宜」之人共同將上開14塊海洛因磚共同載至高雄市，且於91年2月25日晚間9時30分許，為警在高雄市○○區○○街○巷○○號7樓之8其租屋處查獲第一級毒品海洛因磚4塊，在其上開自用小客車內扣得第一級毒品海洛因磚10塊之事實不諱，惟矢口否認犯罪，辯稱：當天是阿宜叫我開車載其去辦事，並不知要去哪裡，也不知載運者係毒品云云。惟查：
（一）原審辯護人認警訊筆錄無錄音帶，無從得知有無錄音，認無證據能力云云。惟查，海岸巡防署高雄市機動查緝隊（下簡稱海巡署機查隊）及法務部調查局南部地區機動工作組（下簡稱南機組）分別於91年4月1日、同年4月2日向檢察官聲請借提上訴人偵查案件，並製作筆錄情事，有該2次訊問筆錄附卷可稽，雖該2次之訊問錄音帶經原審分別向該2單位函調，而經該2單位分別函覆稱：「偵訊錄音帶因過年餘，未予保留」、「錄影帶目前遍尋未著」等語，有各該函文附卷可稽（見原審卷第115頁、第116頁）。惟於借提上訴人返回臺灣高雄地方法院檢察署時，檢察官訊問上訴人對於借提有何意見時，上訴人均答稱：「（有無刑求？）無」、「（所言實在？）均實在」、「對案情我都很配合」等語（見偵查卷第107頁、第115頁）。刑事訴訟法第100條之1、第100條之2雖有「訊問被告應全程連續錄音」，並於司法警察官詢問犯罪嫌疑人時準用之規定，惟其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在於擔犯罪嫌疑人對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，故司法警察官詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察官違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度等具體情節認定之，縱令詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢之筆錄無證據能力（參考最高法院89年台上字第3878號、91年台上字第7366號判決）。本件上訴人於當日被借提後返回檢察署，經檢察官訊問時，均表明所言實在，且於前開調查局或海巡署訊問筆錄均簽名表示親閱，甚而於日後聲請具保停止羈押時，於原審訊問時亦表明已經說出事實給檢察官聽等語，是尚難認事後海巡署或調查局未能提出當時製作之錄音帶或錄影帶，即認該2次訊問筆錄對上訴人權益有明顯危害，而對其訴訟上防禦之不利益，故本院認上開部分被告之陳述有證據能力。
（二）上訴人於原審雖抗辯警詢係被刑求云云。惟查，上訴人於91年2月26日22時40分許被羈押移送至臺灣高雄看守所時，並未陳述身體有任何不適，或被刑求，有該所92年5月27日 高所坤衛 字第6871號函及所附之上訴人入所前受傷經過自述登記簿，其上記載「我身體健康狀況良好，無任何病痛」等語可稽（見原審卷第110頁）；雖嗣後該所另以92年8月12日高所坤衛字第974號函送上訴人之談話筆錄及病歷表影本（見原審卷第134至137頁），其中上訴人之談話筆錄僅記載：「（為何入所時辦理新收手續時沒有表示遭到刑求？）因為我怕說了被警察反告我奪槍，所以不敢講，直到隔日中午因胸痛的受不了，才向同房收容人說」、「只有胸部會痛」等語，並無當日之身體檢查紀錄表，記載身體有無瘀腫、挫傷等情；而依該所提供之收容人病歷資料亦僅記載甲○○於91年3月1日起有就診服藥之情形，亦無身體受傷等情之記載；再觀之上訴人於前開談話筆錄中所述：「（你入所時主管人員有無詢問入所前是否遭到刑求？）有問我，但我沒有說遭到刑求，只說因遭逮捕時撞傷，胸部會痛」等語，則上訴人胸痛之原因係遭刑求，抑或警察實施逮捕行為所致，抑或其他原因造成，自難僅憑上訴人事後陳稱胸痛，即認遭刑求。況上訴人事後於檢察官聲請羈押，於法院訊問時亦未表明有遭刑求情形（91年聲羈字第148號卷第4至6頁）；再其聲請具保停止羈押時，亦陳稱：「我都已經說出事實給檢察官了」等語（見91年偵聲字第245號卷第7頁反面），是尚難以其於看守所自述有胸痛情形，即遽認遭刑求，其刑求之抗辯即非可採。
（三）上訴人於91年5月3日在高雄市機動查緝隊訊問時坦承：被前鎮分局所查獲之海洛因係於91年1月18日，搭載楊勝旭至台南仁德交流道下之便利商店向綽號阿堯所取得等語（見91年度偵字第4346號卷第130頁），另於偵查中供陳：「查獲之毒品是阿堯拿給阿宜，再載回高雄，由我開車，當時不知道有沒有毒品，在台南仁德交流道下拿的，…」等語（見同上偵查卷第138頁背面、原審卷第131頁），嗣於原審調查時陳稱：我載阿宜去仁德交流道拿裝有毒品之旅行袋，但不知道那是毒品，拿到後先放在車內，開到九如或中正交流道阿宜就下車，並把東西拿走等語（見原審卷第47頁），顯見上開扣案之14塊海洛因磚塊，確係上訴人於91年1月18日，駕駛車牌號碼0000000號自用小客車搭載綽號「阿宜」之成年男子前往台南縣仁德交流道附近之便利商店，再由綽號「阿宜」之成年男子下車向不詳年籍綽號「阿堯」之 楊景堯 之成年男子拿取1只裝有上開海洛因磚之行李袋後，上訴人再依綽號「阿宜」之指示與綽號「阿宜」之人共同將上開海洛因磚共同載送至高雄市。雖上訴人於偵查中及原審及本院上訴審調查、審理時始終否認知道所載運者係第一級毒品海洛因云云，然上訴人為警在租屋處內及自用小客車內查獲之第一級毒品海洛因磚14塊經送請法務部調查局鑑驗結果，送驗塊磚14塊，均確係第一級毒品海洛因，合計淨重5173.41克(包裝重44.80公克），純度51.15%，純質淨重2646.20公克，有該局91年4月10日調科壹字第220013146號鑑定通知書
1紙附卷可憑，足見上開海洛因磚塊數量甚為龐大，價值甚鉅，若上訴人非重要之成員，豈會甘冒毒品查緝而遭嚴懲重罰之危險，仍駕車搭載綽號「阿宜」之人載運海洛因，且綽號「阿宜」之人又何須將上開價值不菲之海洛因磚與不知情之上訴人共同載回高雄之理。又上訴人於原審調查時供稱：那天載阿宜去拿毒品時並不知道是毒品，是後來阿宜告訴我是毒品海洛因，當天阿宜拿旅行袋時就覺得奇怪，隔天遇到阿宜才問袋子是什麼東西，阿宜才說是毒品等語（見原審卷第47、48頁），但茍上訴人於運送海洛因磚後之隔日始知悉所運送者為海洛因磚，衡情理當遠離綽號「阿宜」之人以避免牽涉其中，豈有未與綽號「阿宜」之人保持距離，反而與綽號「阿宜」之人共同以偽造之國民身分證承租高雄市○○區○○街○巷○○號7樓之8之套房（偽造文書部分已判刑確定），並為警在上開套房內查獲4塊海洛因磚，並在其所使用之自用小客車內查獲10塊海洛因磚之理，是上訴人所辯那天載阿宜去拿毒品時，不知道是第一級毒品海洛因云云，殊違情理，不足採信。
（四）基於上述，上訴人既明知綽號「阿宜」者之成年人所欲取得之物係海洛因，且係鉅量海洛因，顯係供販賣營利之用，上訴人竟駕駛小客車搭載綽號「阿宜」至台南縣仁德附近某交流道，向綽號「阿堯」之男子取得上開鉅量海洛因，再共同載回高雄市，嗣於91年2月25日21時30分許，在上訴人位於高雄市○○區○○街○巷○○號7樓之8租屋處為警查獲前開待售之第一級毒品海洛因磚4塊，旋又在其身上查獲前開自用小客車鑰匙，而為警在上開自用小客車內扣得第一級毒品海洛因磚10塊（上開共14塊海洛因磚驗後淨重合計5173.41公克，純質淨重2646.2公克，包裝重
44.8公克），足證被告與綽號「阿宜」者有販入第一級毒品海洛因販售營利之犯意聯絡。又被告雖供述綽號阿宜告知裝在上開行李袋之海洛因磚塊係30塊云云，但本案除扣得上開14塊海洛因磚塊外，尚無其他證據證明確有上訴人所供稱之其餘16塊海洛因磚塊，而有如後述，上訴人於海巡署機查隊調查時雖坦承：幾天後載楊勝旭陸續出貨4次等語，但其此項供述既無證據證明屬實，是上訴人供稱有其餘16塊之海洛因磚塊，尚難遽認為實在，故應認上訴人與綽號 阿宜者 共同販入之海洛因磚塊係扣案之14塊。
（五）至於上訴人於海巡署機查隊調查時雖坦承：幾天後載楊勝旭陸續出貨4次等語；上訴人於調查局南機組調查時雖亦稱：警方在我租住處查獲之毒品，每次交易均係綽號「阿宜」者要我擔任司機，我至指示地點接「阿宜」上車，買主係「阿宜」自行聯絡，與買主一手交錢一手交貨，一塊海洛因價格約60、70萬元，91年2月25日當天「阿宜」又要我駕車出去交易，但我在租處樓梯口經警查獲等語，惟除上訴人之該供述外，既無其他佐證（如買受人、監聽紀錄…），而上訴人對於販賣之時間、地點、販賣之數量及價格等均未交代，其此部分之陳述顯屬空泛，亦無從查證，尚難遽認上訴人與綽號「阿宜」者有共同售出上訴人所稱之未扣案之16塊海洛因磚塊之行為，上訴人此部分供述自無足採。
（六）綜上所述，因上訴人所辯不足採信，其有上開共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。又販賣毒品之行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院85年度台覆字第142號判決參考）。核上訴人所為，其意圖營利而販入上開第一級毒品海洛因磚塊14塊，未及賣出即被查獲之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。公訴意旨雖認被告係犯同條項之運輸第一級毒品罪云云，但販賣第一級毒品海洛因與運輸第一級毒品海洛因，均以持有第一級毒品海洛因為其基本犯罪構成事實，本院自得變更起訴法條予以審理（見最高法院86年度台非字第187號判決參考）。被告與綽號「阿宜」之成年男子間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
公訴人雖起訴被告運輸之第一級毒品海洛因磚塊有30塊，但有如前述，除扣案之14塊海洛因磚塊外，尚乏證據證明尚有公訴意旨所稱之16塊海洛因磚塊，並已賣出，惟公訴人認此部分為起訴事實之一部，故本院不另為無罪之諭知。
三、原審論處被告罪刑，固非無見，惟查：（一）本件上訴人係共同販賣第一級毒品，理由已如前述，原審認上訴人僅共同運輸毒品，尚有未洽。（二）又原判決認被告與綽號「阿宜」者共同運輸之海洛因磚係30塊，除扣案之14塊外，尚有16塊已由綽號「阿宜」陸續賣出，但既未扣得上訴人所稱「阿宜」賣出之16塊海洛因磚塊，亦未查獲向「阿宜」者購買海洛因之人，在無其他佐證足以證明綽號「阿宜」者確有賣出16塊海洛因磚，原審遽為此認定，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖不足取，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將原判決此部分連同定執行刑部分撤銷改判。審酌上訴人明知海洛因係毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則施用後而致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢致淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，危害至深且鉅，而上訴人竟違法犯禁，販賣毒品海洛因，且共同販入之毒品海洛因數量高達14塊，其數量龐大，對國家社會之危害至深且鉅等一切情狀，爰仍如原審量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之海洛因磚14塊（驗後淨重合計5173.41公克，純質淨重2646.2公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；扣案海洛因磚14塊之外包裝（重44.8公克），係供販賣毒品包裝所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收；至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另其餘扣案之不明白粉13包、安非他命2小包、安非他命1盒、空夾鏈袋6大袋、空夾鏈袋2小袋、電子秤2台、塑膠匙2支、小剪刀1支等物，與本件上訴人甲○○販賣大量之第一級毒品之犯行並無關聯，自無庸宣告沒收，附此敘明。
四、上訴人經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條、第371條，毒品危害防制條例第
4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國94年6月30日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年6月30日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1,000萬元以下罰金。