裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第3187號刑事判決
裁判日期：民國94年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第3187號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告己○○選任辯護人乙○○律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18368、21011號），暨移送請求併辦（臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第427號），本院判決如下：
主文己○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身：扣案如附表一所示之物沒收銷燬之，未扣案之販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；如附表二所示之物沒收之。
事實
一、己○○曾於民國82年間，因犯肅清煙毒條例罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑15年確定，復因犯妨害兵役治罪條例罪，經本院判處拘役40日確定，其有期徒刑部分於89年10月9日縮短刑期假釋出獄後，隨即執行拘役40日，甫於89年11月18日執行拘役完畢（不構成累犯），竟不思悔改，其明知海洛因及甲基安非他命，業經公告分別列為毒品危害防制條例所管制之第一級毒品及第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有。詎己○○竟於假釋期間意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於93年3月11日18時31分許，己○○接獲丁○○（由臺灣高等法院 花蓮 分院另以94年度上重訴字第39號案件審結）以電話號碼為0000000000號行動電話撥打至己○○所使用之0000000000號行動電話，詢問己○○所持有第一級毒品海洛因之數量、品質及開價等問題後，己○○同意先另行詢問後再回電。己○○於向其毒品上游供貨者詢問後，於同日19時許，以其所使用之上開電話，撥打至丁○○所使用之前揭電話，告知詢價結果有每兩17萬元、也有18萬元者，丁○○乃表示其欲向己○○購買第一級毒品海洛因3兩，並表示將於翌日先匯款新台幣（下同）50萬元予己○○，作為毒品交易價款之一部。己○○同意後，丁○○再於翌日（同年月12日）12時28分許撥打己○○所使用之0000000000號行動電話詢問其金融帳號，己○○乃另以0000000000號行動電話撥打至丁○○所使用之上開行動電話，提供不知情之己○○父親 陳森峰 設於大眾商業銀行屏東分行、帳號為000000000000號之帳戶，要求丁○○將第一級毒品海洛因買賣款項50萬元匯入陳森峰之上開帳戶內，並約定由丁○○另赴高雄己○○處確認第一級毒品海洛因之品質。丁○○乃於翌日至花蓮第一信用合作社自強分社匯款50萬元至陳森峰之上開帳戶後，即告知己○○其將於同年月17日上午10時許搭乘飛機至高雄，己○○之兄戊○○（由臺灣高等法院花蓮分院另以94年度上重訴字第39號案件審結）乃於同年月16日晚間以電話號碼為0000000000號行動電話聯絡丁○○，確認其飛機抵達之時間，並於翌日開車前往高雄小港機場接送丁○○至己○○所使用、位於高雄市○○路207之2號之處所。丁○○於該處會同己○○及與己○○、戊○○同具販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡、姓名年籍不詳綽號「鴨蛋」之成年男子試用過第一級毒品海洛因之品質後，認為品質不佳，即搭當日下午5時許之飛機返回花蓮。己○○嗣於同年月20日晚間、同年月21日凌晨，多次以前揭門號為0000000000號行動電話聯絡丁○○，確認丁○○欲購買第一級毒品海洛因之品質時，適有不詳姓名、年籍之成年人欲向丁○○購買第二級毒品甲基安非他命，丁○○即詢問己○○有無數量達一公斤的第二級毒品甲基安非他命，經己○○確認有貨且報價一公斤第二級毒品甲基安非他命售價60萬元後，雙方即敲定由己○○之二哥戊○○於同年月21日當天，乘坐火車將第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命帶到花蓮。戊○○、己○○及前開綽號「鴨蛋」之成年男子乃共同基於營利之意圖及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由戊○○於同年月21日自高雄搭火車前往花蓮，嗣於該日下午二時許，戊○○以其妻所有、電話號碼為0000000000號行動電話聯絡丁○○即將於當日下午4時抵達花蓮火車站後，丁○○即依時駕駛車號為00-0000號自用小客車前往花蓮火車站欲接戊○○。迄於當日下午四時許，戊○○步出花蓮火車站，並將以酒盒盛裝後置於手提袋內之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一袋，置於丁○○所駕駛之前開自用小客車副駕駛座腳踏墊上時，隨即為跟監佈線之法務部調查局東部地區機動工作組調查員當場查獲，並扣得手提袋內之第一級毒品海洛因11小包（淨重339.04公克，空包裝重7.94公克，即臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第473號卷第17頁扣押物品清單編號一之物）、第二級毒品甲基安非他命1包（淨重993.1公克，空包裝重10.9公克，即臺灣花蓮地方法院檢察署前開案件卷宗第17頁扣押物品清單編號一之物）、盛裝前揭毒品之包裝盒一個、丁○○電話號碼為0000000000號之行動電話一支、戊○○電話號碼為0000000000號之行動電話一支。嗣經調查員循線於93年4月19日至己○○位於高雄市○○區○○路207之2號9樓之住處，查獲己○○所持有之第一級毒品海洛因1小包（淨重3.97公克）、第二級毒品 狄芬諾西 萊藥錠7瓶（46.76公克）、第二級毒品美沙冬藥錠1袋（1.47公克）及載有陳森峰之上開大眾商業銀行屏東分行帳戶帳號之紙條等物。
二、己○○復承前販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，復於93年9月10日，接獲甲○○（業經本院另行審結）來電表示欲向其販入第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）。己○○乃先向姓名年籍均不詳、綽號「 陳仔 」之成年男子詢問確認有甲基安非他命之現貨後，再於翌日（93年
9月11日）21時27分許，騎乘其所有車牌號碼000-000號重型機車前往位於高雄市○○路與林森路口之「7-11超商」前，與該綽號「陳仔」之不詳成年男子會面，並檢視「陳仔」所提供之甲基安非他命樣品後，再以其所使用之0000000000號行動電話，與甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示該綽號「陳仔」之男子所販賣之甲基安非他命品質較好，且有二種甲基安非他命，其中一種顏色比較黃，但顆粒比較大，另一種顏色較白，顆粒較小等語，並詢問甲○○要販入哪一種。甲○○則徵詢己○○之意見後，表示要販入外觀顏色較白之甲基安非他命，並要求己○○另外拿一些顏色較黃之甲基安非他命供其檢視。己○○乃在該「7-11超商」前，以總價新台幣（下同）50萬元之代價，先向該綽號「陳仔」之成年男子販入甲基安非他命一大包（驗前淨重994.7公克，驗後淨重994.63公克）及一小包（驗前淨重6.69公克，驗後淨重6.66公克）。己○○販入上開以報紙包裏之甲基安非他命二包後，即於93年9月11日晚間10時15分許，騎乘其上開機車並將該包第二級毒品甲基安非他命攜至其與甲○○約定之高雄市○鎮區○○○路○○○號騎樓下，欲以51萬元之代價賣予甲○○時，為海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊隊員及高雄縣政府警察局鳳山分局員警，當場在己○○所騎乘之上開機車踏板上查獲其持有之上開甲基安非他命一大包（驗前淨重994.7公克，驗後淨重994.63公克）、甲基安非他命一小包（驗前淨重6.69公克，驗後淨重6.66公克）及海洛因三小包（己○○持有海洛因部分，由檢察官另行偵辦）、吸管製鏟子一支、報紙一張、藍色手提袋及行動電話（NOKIA牌，門號0000000000號，序號000000000000000號）一支。己○○被查獲後，甲○○因不知業已事跡敗露，仍於同日晚間11時33許，以其使用之0000000000號行動電話傳送內容為「鬥陣兄，很抱歉因我走前而後警察賣走以為已不行了，照樣處理我在台仔間， 阿賢 。」之簡訊至己○○所使用之0000000000號行動電話，而要求己○○繼續進行交易。警方人員乃同日晚間11時45分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號樓下之「湯姆熊電玩店」騎樓前，查獲正欲在該處交易毒品之甲○○，並扣得行動電話機（NOKIA牌，使用門號0000000000號，手機序號000000000000000號）及（NOKIA牌，使用門號0000000000號，手機序號000000000000000號）各一支。旋經己○○之同意，循線至己○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓之5之住處，查獲第一級毒品海洛因6小包，連同前開海洛因，自己○○處查獲第一級毒品海洛因共計9小包（總淨重18.8公克，純度51.29%，純質淨重9.64公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（重量分別為：1、驗前淨重33.55公克，驗後淨重33.52公克；2、驗前淨重19.44公克，驗後淨重
19.26公克）、電子磅秤1個、四號及三號夾鏈袋各1包。又經甲○○之同意，至甲○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○號20樓之3之住處，查獲第一級毒品海洛因1包（毛重
1公克）、第二級毒品MDMA2包（黃色藥錠1包90顆，驗前總淨重45.93公克，驗後總淨重45.03公克；白色藥錠1包
298顆，驗前總淨重33.65公克，驗後總淨重32.55公克）、攪拌機2台、夾鏈袋1個、殘渣袋2個、藍色盒子1個、杯水吸食器1組，另至甲○○駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車上，查獲第一級毒品海洛因1包，連同前開海洛因，甲○○被查獲之第一級毒品海洛因共計2包（淨重共2.72公克，純度25.57%，純質淨重0.7公克）、電子秤1台及現金51萬元。
三、案經海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署察長核令移轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後移送本院請求併辦。
理由
壹、證據能力有無之認定：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丁○○、戊○○於警訊中之陳述，業經被告之選任辯護人於本件言詞辯論終結前聲明異議，檢察官復未舉證證明其等於警訊中之證詞有何可信之特別情況存在，應認無證據能力。
二、至證人丁○○、戊○○於偵訊中之供述，雖未經檢察官依證人詰問程序命具結後詰問，惟其係以被告身分接受訊問，而非以證人身分接受詰問，其尚非屬「依法應具結」之人，核與刑事訴訟法第158條之3所定之「依法應具結而未具結者」有間，尚不能僅以其未經具結即認為無證據能力。惟刑事訴訟法第159條第1項之所以排除「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力，無非係以該「被告以外之人於審判外之陳述」於本案中並未經具結，且其陳述未經對造當事人之反詰問。蓋未經具結之證言，即使為虛偽陳述，亦不構成偽證罪，其陳述欠缺真實性擔保；而未經反詰問之陳述，無法經由反詰問之過程確認其證言之真實性。簡言之，刑事訴訟法第159條第1項之立法目的，主要係因被告以外之人於審判外之陳述，無法擔保其陳述之真實性，故原則上不得作為實質證據。惟若被告以外之人在審判外之陳述，具有可擔保其陳述真實性之情況存在，此時即與刑事訴訟法第159條第
1項之立法目的無違，則無排除其證據能力之必要。故刑事訴訟法第159條之2及第159條之3關於「於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述」，乃規定其陳述具有「可信之特別情況」時，得為證據。乃因其陳述具有「可信之特別情況」，已有「真實性擔保」，故雖未經具結，亦未經反詰問，亦認其陳述具有證據能力。惟又觀之我國刑事訴訟法第159條之1規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」而就被告以外之人於審判外向法官或偵查中向檢察官所為之陳述，明文規定具有證據能力，則未如同法第159條之2及第
159條之3所規定須以「有可信之特別情況」為要件。審究上開規定之所以區分不同之詢問而為不同要件規定之原因，除於法官或檢察官面前之陳述，通常均係基於自由意志而陳述，其陳述較無「缺乏任意性」之疑慮外，更因法官及檢察官就證人、鑑定人有命其具結之權力，而證人、鑑定人於具結後如有虛偽陳述，即須受偽證罪之處罰，而透過具結程序使其陳述具有一定程度之真實性擔保，此亦係何以刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」之理由。故若被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述，並未經具結或對造當事人之對質詰問，亦無其他真實性擔保之情形下，即不應認為具有證據能力。而檢察事務官、司法警察、司法警察官並無命證人具結之權力，無法經由命具結之法定程序中獲得真實性擔保，故被告以外之人在其等調查中之陳述，則須有「可信之特別情況」，而有一定之「真實性擔保」時，始具有證據能力。經查，本件證人丁○○、戊○○於檢察官偵查中之供述，雖係「於偵查中向檢察官所為之陳述」，惟其係以被告身分接受訊問，並未經具結，如為虛偽陳述，亦不負偽證罪之責任，其供述並無任何真實性之擔保。且於檢察官或法官訊問時，亦係在被告己○○不在場之情形下所為，被告己○○亦無任何對質詰問之機會，故亦尚不得依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，而逕認為具有證據能力。而證人丁○○此部分之陳述，亦經被告之選任辯護人於本件言詞辯論終結前聲明異議，檢察官復未舉證證明其等於警訊中之證詞有何可信之特別情況存在，應認無證據能力。然其等此部分之證詞及於警詢中之證詞，雖不得作為證明構成要件事實之實質證據，仍非不得作為彈劾證據，以審核其於本院審理時證詞之證明力，附此敘明。
三、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。雖本件警方依法對同案被告己○○所使用之0000
000000號、0000000000號行動電話及證人丁○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察後所製作之通訊監察譯文，係執行通訊監察之人員於審判外之書面陳述；而證人甲○○於警訊中所陳於93年9月11日有以0000000000及0000000000之行動電話撥打給己○○使用之0000000000號電話等陳述，亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；另證人戊○○於臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第6號案件中所陳：行動電話門號0000000000號行動電話是伊太太所有，當時通話之人為伊無誤，伊是要告知共同被告丁○○已經到達花蓮等語，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告己○○及其選任辯護人於本院調查證據時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得採為證據。
四、至於證人丁○○、 蕭偉成 於臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第6號案件中所為之證述，就本件被告己○○部分而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項亦定有明文。而證人丁○○、蕭偉成於臺灣花蓮地方法院上開案件中所為之證述，自得為證據，合先敘明。
貳、得心證之理由：
一、事實欄第一項部分：訊據被告己○○矢口否認犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品予丁○○，是丁○○亂說的云云。惟查：
（一）扣案之第一級毒品海洛因11小包（即臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第473號卷第17頁扣押物品清單編號一之物）、第二級毒品安非他命一包（淨重993.
1公克，空包裝重10.9公克），係證人戊○○從高雄坐火車帶到花蓮交給被告丁○○之事實，業據證人 陳昌 海於本院證述明確，並有上開扣案毒品及搜索扣押筆錄、扣押物品清單可稽。而扣案毒品經鑑定結果，分別係第一級毒品海洛因（淨重339.04公克，空包裝重7.94公克）及第二級毒品甲基安非他命（淨重
993.1公克，空包裝重10.9公克），此亦有法務部調查局檢驗通知書二紙在卷可稽。
（二）證人丁○○業於臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第6號案件審理中證稱略以：伊自93年3月11日起，即向己○○以電話聯繫購買毒品事宜，卷附調查局製作之通訊監察譯文中，記載之「 阿鏗 」均為己○○無誤。
在洽談過程中，伊有先匯50萬元至己○○提供之陳森峰帳戶作為購買海洛因之價金，且還有親自去過高雄，是由戊○○開車載伊去高雄市○○路207之2號 陳勝 鏗處，當時在場之己○○及綽號「鴨蛋」之成年男子都知道伊要買毒品，被告戊○○則是帶伊上去之後就走了等語（見臺灣花蓮地方法院上開案件93年12月29日審理筆錄第9頁至第14頁、第18頁），且經證人丁○○當庭確認所指之己○○即臺灣花蓮地方法院上開案件以視訊系統傳訊到案之人。而證人丁○○於本院94年4月20日審理中亦再度證稱：安非他命與海洛因均係伊去高雄，拜託「阿鏗」幫伊調的，代價則為50萬元，匯入「阿鏗」所提供之帳戶；而伊於93年3月17日到高雄武廟路時，「阿鏗」也有在場，「阿鏗」介紹「鴨蛋」給伊認識，「鴨蛋」拿安非他命與海洛因給伊嘗試等語（參本院94年4月20日審判筆錄）。此外，復有通訊監察譯文、匯款單、陳森峰上開帳戶之交易明細表各乙份在卷可稽，堪認證人丁○○確係向被告己○○洽購毒品無誤。又證人蕭偉成曾於臺灣花蓮地方法院上開案件審理中證稱：伊於93年4月
19日有去搜索高雄市○○路207之2號，當時管理員有指認該處所是己○○在繳每個月的管理費，且有搜索到收件人是己○○的信件，及記載有陳森峰大眾銀行帳戶資料之便條紙等語（見臺灣花蓮地方法院上開案件93年12月28日審理筆錄第32頁），而被告陳勝鏗亦於本院94年8月16日審理時供稱：「…，那個地方是 阿貓 借我住的。…。」等語，足證高雄市○○路
207之2號一址，確係被告己○○平日使用之處所。則被告丁○○遠從花蓮往赴高雄欲找被告己○○接洽購買毒品事宜時，自係先聯絡被告己○○派車接送其至洽商地點，而開車前來之人乃證人戊○○，且證人戊○○係將證人丁○○送至素為被告己○○使用之高雄市○○路207之2號一址，顯見證人戊○○確係被告己○○派遣而來接應證人丁○○無誤。
（三）依據卷附通訊監察譯文所示，證人丁○○自93年3月11日起，即開始與被告己○○接洽購買海洛因之事宜，期間之談話內容如下：１、（93年3月11日）證人丁○○：「 阿文 哦。」，被告己○○：「阿鏗。」；陳昌證人丁○○：「有進『茶米』好的，若好的我就過去。」，被告己○○：「過來走走。」;證人陳昌海：「看一個量多少？」，被告己○○：「他說有十七，也有十八。」；證人丁○○：「單的嗎？」，被告己○○：「嗯。」；證人丁○○：「單的沒關係，好就好，那先幫我拿三葉（個），我明天先寄五（五十萬）過去。」，被告己○○：「我先看哪一種比較軟。」證人丁○○：「好，我先寄五十過去。…」。
２、（93年3月20日）證人丁○○：「他說幾分？」被告己○○：「200。」；證人丁○○：「我是說軟的。」，被告己○○：「對，200。」（見臺灣花蓮地方法院檢察署上開偵卷第100、101、105頁）。
輔以證人蕭偉成針對前開譯文於臺灣花蓮地方法院93年度重訴字第6號案件中證稱略以：「茶米」應該是指毒品；「硬的」係指安非他命，「軟的」係指海洛因；己○○和丁○○說這裡有十七號、十八號，應該是指十七萬、十八萬的意思，「單的」則是指一兩，因為海洛因一兩市價約十七萬、十八萬，「二００」則是指海洛因的純度，一般來說，一百七十是普通，二百就是不錯等語（見臺灣花蓮地方法院上開案件93年12月28日審理筆錄第21、、24、25頁）。足認被告己○○與證人丁○○上開對話係就第一級毒品海洛因品質及價格等交易細節為討論。
（四）再證人丁○○於93年3月20日與被告己○○在電話中洽談毒品交易事宜時，曾有如下之對話：證人丁○○:「硬的呢？」，被告己○○:「硬的沒有整組的，散的，整組的很貴。」：證人丁○○：「朋友要整組的，問問看。」，被告己○○：「開價到六十。」（見臺灣花蓮地方法院檢察署上開偵卷第105頁）」。
復於93年3月21日下午1時13分許，與被告己○○有如下之對話：被告己○○：「四點到。」，證人陳昌海：「這樣我知道了，來我再打給他，我再過去。」：被告己○○：「你有他的電話嗎？到那邊？」，證人丁○○：「他知道我的電話嗎？」，被告己○○：
「說要坐到總站嗎？」，證人丁○○：「你交代他打電話給我就好。」；被告己○○：「他有打給我，叫我問你坐到哪？」，證人丁○○：「總的就好了，到總站就好了。」，被告己○○：「好，我跟他講。」（見臺灣花蓮地方法院檢察署上開偵卷第107、108頁）。另證人戊○○於臺灣花蓮地方法院上開案件審理中曾自承：電話號碼為0000000000號行動電話是伊太太所有，當時通話之人為伊無誤，伊是要告知共同被告丁○○已經到達花蓮等語（見該院卷第54頁），而證人丁○○於同日下午2時25分許，則與使用電話號碼為0000000000號行動電話之證人陳勝賢有如下之對話：證人丁○○：「 賢仔 ？」，證人陳勝賢:「四點到。」;證人丁○○：「我知道，我會在出口等你。」，證人戊○○：「好。」（見臺灣花蓮地方法院檢察署上開偵卷第108頁）」。證人陳昌海復於臺灣花蓮地方法院審理時證稱略以：如果案發當天沒有被抓，伊會要求自己要先試用戊○○帶來的安非他命，確認它的品質，因為毒品的品質不一，會影響價格，如果品質好，伊就會全部買下；此外，陳勝賢當然要打開包裝給伊確認裡面的東西是毒品，要不然如何確認有沒有買到不是毒品的東西；至於毒品的重量部分，伊知道海洛因要有三兩，伊與戊○○不是很熟，一定會和他秤毒品的斤兩，如果拿來的重量不對，伊會打電話到高雄給己○○，責怪他沒有把事情處理好等語（見臺灣花蓮地方法院上開案件93年12月29日審理筆錄第19頁至第22頁）。衡以證人戊○○係藉由其弟即被告己○○與證人丁○○聯繫後，才確定其要下車之時間及地點，亦足認被告戊○○鏗確有請證人戊○○前往花蓮火車站與證人丁○○會合後，將扣案毒品海洛因及甲基安非他命交付予證人丁○○，且證人戊○○交付予證人丁○○之扣案毒品，確係證人丁○○向被告己○○所洽購者無疑。
（五）雖證人丁○○嗣94年8月16日於本院審理時改稱：伊於93年3月12日匯款予己○○係因為伊與綽號「鴨蛋」者不熟，怕錢被吃掉，所以才將錢匯入己○○戶頭等語。證人丁○○此部分之證述，與其於警、偵訊之供述，及於本院94年4月20日審理中之證詞，先後供述不一。然按證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法；而證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院72年台上字第3976號、74年台上字第1599號判例參照）。證人丁○○既於警、偵訊及本院94年4月20日審理中與臺灣花蓮地方法院審理中，均證稱其係向被告己○○洽購毒品，則其於本院94年8月16日改稱係向「鴨蛋」洽購，因其與「鴨蛋」不熟，才借用被告己○○之帳戶等語是否屬實，已非無疑。且上開高雄市○○路之處所既係被告己○○之住處，已如前述，而證人陳昌海與被告己○○復有多次以電話洽談毒品買賣事宜之事實，足認證人丁○○於本院94年8月16日改稱係向「鴨蛋」購買毒品，而借用被告己○○之帳戶云云，顯與事實不符，不能採為有利於被告己○○之證據。綜上理由，被告己○○與證人戊○○及綽號「鴨蛋」之成年男子間，確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意聯絡與行為分擔，本件事證業已明確，被告己○○之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，已足堪認定。
二、事實欄第二項部分：訊據被告己○○雖於警、偵訊中均坦承其被查獲之甲基安非他命是要賣予同案被告甲○○以牟利乙節不諱，惟於本院審理時則矢口否認犯行，辯稱：伊以為是甲○○「點」（即檢舉之意）伊的，所以故意說是甲○○，扣案安非他命是要自己施用的云云。惟查：
（一）被告己○○於93年9月11日在高雄市○鎮區○○○路○○○號騎樓前，經警查獲其持有之第二級毒品甲基安非他命一大包（驗前淨重994.7公克，驗後淨重994.63公克）、甲基安非他命一小包（驗前淨重6.69公克，驗後淨重6.66公克）及海洛因三小包、吸管製鏟子一支、報紙一張、藍色手提袋及行動電話（NOKIA牌，門號0000000000號，序號000000000000000號）一支；復經警在其位於高雄市○鎮區○○○路○○○號13樓之5之住處，查獲第一級毒品海洛因6小包、第二級毒品甲基安非他命二包（重量分別為：1、驗前淨重33.55公克，驗後淨重33.52公克；2、驗前淨重
19.44公克，驗後淨重19.26公克）、電子磅秤1個、四號及三號夾鏈袋各1包等情，業經被告己○○坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、索搜扣押物品清單在卷及上開物品扣案可資佐證。又扣案電子秤經送驗後，呈甲基安非他命陽性反應（重量分別為：１、驗前淨重994.7公克，驗後淨重994.63公克；２、驗前淨重
6.69公克，驗後淨重6.66公克），此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告可證。而被告己○○自該綽號「陳仔」之男子處所取得後，經警查扣疑似毒品之物經送驗後，亦呈甲基安非他命陽性反應，此亦有內政部警政署刑事警察局93年12月17日刑鑑字第0930200406號鑑驗通知書影本一份在卷可稽。
（二）門號0000000000號之行動電話係由證人己○○所使用，而門號0000000000號及0000000000號行動電話則為同案被告甲○○所使用乙節，為被告己○○所自承，核與證人即同案被告甲○○於警、偵訊所供情節相符。而被告己○○自93年9月11日上午4時26分許起，即與同案被告甲○○以上開行動電話多次聯繫毒品交易事宜，此亦有通訊監察譯文一份在卷可憑。其中被告己○○於當日晚間9時27分許撥打電話予同案被告甲○○，稱：「他這不是像我們看的那個，比那個還好，他那有二種，一種扮頭較黃，較大粒，一種是白白，沒那麼大粒。」並詢問同案被告甲○○要拿哪一種，同案被告甲○○則回答稱：「不然看白的，我在樓下等妳。」、「黃的拿一些來看看。」（參門號0000000000電話通訊監察譯文）。而被告己○○於與同案被告甲○○通話時所稱之「白的」、「黃的」即係被告己○○被查獲之二包第二級毒品甲基安非他命，且係在高雄市○○路與林森路口之「7-11超商」看完樣品後，向該綽號「陳仔」之男子所取得後，欲交予同案被告甲○○等情，亦經被告己○○於警訊中自承無訛。雖被告己○○於本院審理時改稱：警訊所言不實在，係因伊以為是甲○○「點」（台語，即「檢舉」之意）伊的，才說是甲○○云云。惟被告陳勝鏗於本院審理時亦坦承其於警訊中並未受有任何威脅、利誘、刑求、逼供等情事，足認其係基於自由意志所為之陳述。再衡以被告己○○確有以電話與同案被告甲○○聯絡交易毒品之事實，而同案被告甲○○於被告己○○於為警查獲後，因不知此節，而於當日晚間23時33分許以其所使用之0000000000號行動電話傳送內容為「鬥陣兄，很抱歉因我走前而後喊警察賣走以為已不性了，照樣處理我在台仔間，阿賢。」等文字之簡訊至被告己○○所使用之0000000000號行動電話等情，亦經同案被告甲○○供承無誤，並有通訊監察譯文可稽。又同案被告甲○○與被告己○○所約定之「台仔間」，係位於高雄市○鎮區○○○路○○○號，同案被告甲○○亦係在該處為警查獲。而被告李啟顯所使用之上開車輛，係停放在該處對面之停車場，同案被告甲○○更於深夜在該車上置有可以秤量毒品重量之電子秤，及足以販入該批毒品之現金一百餘萬元，且被告己○○被查獲之二包甲基安非他命亦係一大包（驗前淨重994.7公克，驗後淨重994.63公克）及一小包（驗前淨重6.69公克，驗後淨重6.66公克），亦核與同案被告甲○○於當日21時27分許與被告甲○○之通話內容相符，足見被告己○○為警查獲之該二包甲基安非他命，確係與同案被告甲○○所約定交易之毒品無訛。被告己○○辯稱扣案甲基安非他命係供自己吸食之用云云，顯屬卸責之詞，殊不足採。
（三）雖被告己○○曾於93年9月11日警訊中證稱扣案安非他命係同案被告甲○○叫 伊拿 回來後交給甲○○後，同案被告甲○○就給伊一萬元的代價云云；並於93年
9月30日偵訊中陳稱：「我還沒拿50萬元給陳仔，李啟顯與他有熟會自己拿給他，我只是跑腿。事後李啟顯會拿1萬元給我。」云云。惟被告己○○另於93年10月4日偵訊中陳稱：「通聯紀錄中貨主是叫『陳仔』之男子。這些甲○○都不知道，我當初是跟上面貨主購買50萬，準備賣給甲○○51萬賺1萬差額。」；復於同年月19日偵訊中坦稱其準備以51萬賣給同案被告甲○○，賺取1萬元利潤」等語。衡以同案被告李啟顯既已將交易所需之現金備妥，且同案被告甲○○若真認識該綽號「陳仔」之男子，且亦會將交易金錢親自交予「陳仔」，則其自可直接與「陳仔」交易，而無須透過被告己○○，而徒增販毒成本。是被告陳勝鏗與甲○○間，應屬販賣毒品之上、下游關係，公訴意旨認其二人有犯意聯絡、行為分擔而為共同正犯乙語，容有誤會。
（四）綜上理由，並參以被告己○○既於電話中與同案被告甲○○合意買賣第二級毒品甲基安非他命後，基於轉賣予同案被告甲○○之目的，而向「陳仔」販入第二級毒品甲基安非他命，則被告己○○販入第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定。
參、適用法律及量刑：
一、按毒品危害防制條例第4條所謂之販賣行為，不以販入後
復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成。故核被告己○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪及同條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪。被告己○○與另案被告戊○○、綽號「鴨蛋」之不詳成年男子間，就事實欄第一項販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人丁○○之事實，有犯意之聯絡，行為之分擔，應依共同正犯之規定論處。被告己○○先於93年3月22日賣出第二級毒品既遂，復於93年9月11日販入第二級毒品既遂，其先後二次販入行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定論以一罪。被告己○○就事實欄第一項部分，係同時以一行為賣出第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，則其所犯販賣第一級毒品罪與連續販賣第二級毒品罪間，應係以一行為而觸犯數罪名，屬想像競合，應依刑法第55條之規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴人雖僅就事實欄第二項之部分提起公訴，惟按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。上開事實欄第一項所載之事實，與起訴部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，已如前述，自為起訴效力所及，本院自得併為審理。爰審酌被告為圖暴利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，戕害他人健康甚鉅，更造成嚴重社會問題，且於犯後矢口否認犯行，顯無悔意，復其賣出予證人丁○○之海洛因數量高達339.04公克、甲基安非他命重量亦達993.10公克，另販入後欲賣予同案被告甲○○之二包甲基安非他命重量復分別達994.7公克及6.69公克（以上重量均為淨重），數量甚鉅，嚴重危害社會秩序，惡性重大，其犯罪情狀顯非可憫恕，非處以較高之刑期，不足以矯正其惡性等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定，宣告遞奪公權終身，以示懲儆。
二、扣案如附表一編號一至六所示之物，分別為第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，應依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；附表一編號七之電子秤，經本院送高雄醫學大學中和紀念醫院檢驗結果，亦呈甲基安非他命反應，有該醫院檢驗報告可稽，其上殘留之第二級毒品甲基安非他命，已無從分析剝離，均應視同毒品，亦應依毒品危防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。另扣案如附表二編號一至三所示之物，分別係供被告己○○聯絡販賣毒品事宜及包裝、攜帶毒品所用之用，為其販賣毒品所用之物；而附表二編號四所示之電話，則係共犯戊○○所有，且係供聯絡販毒事宜所用之物，亦為供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之。未扣案由證人丁○○滙款至陳森峰帳戶五十萬元，為被告己○○販賣毒品海洛因所得財物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於如附表三所示之物，及如事實欄第二項所示於共同被告甲○○住處及車上所查獲之物，則與被告己○○本件販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行無關，爰不併為沒收之諭知，應由檢察官另行處理，附此敘明。
三、公訴意旨另以：被告己○○將第二級毒品甲基安非他命自高雄市○○路與林森路口「7-11超商」前，攜至高雄市○鎮區○○○路○○○號騎樓下之行為，另涉有運輸第二級毒品罪嫌等語。惟按關於運輸毒品之規定，不僅國際間之運輸當然具有輸出，輸入之關係，即國內運輸，亦應以其所運毒品在兩區域間具有輸出或輸入作用為構成要件，如在同一區域之內，就本區原有之毒品私自搬運，並無由他區輸入或輸出區外之行為，除分別情形構成持有或其他罪名外，尚難論以運輸毒品之罪。而毒品危害防制條例第4條之所以將「運輸」與「製造」及「販賣」毒品並列，而規定相同之刑度，必以其等行為間，有相類之不法程度，始得為相同之處罰，究其立法目的，當係為防止毒品於不同區域間之擴散危害而設。又因毒品交易法定刑度甚重，其交易通常均隱密進行，且通常均不容許第三人在場，而徒增犯行曝露之風險，故一般行為人取毒品後，無論係為供己施用或轉售牟利，通常均會將所取得之毒品攜離交易現場後，始在他處販售或施用，故無論係單純持有毒品者、施用者或販賣者，取得毒品後均不至於停留原地不動，而會將毒品攜往他處，如此，是否可謂取得毒品後之移動行為即構成運輸毒品之重罪乎？若是，則毒品危害防制條例又何必對於單純持有、施用以及意圖販賣而持有等刑度較輕之罪另作規定？是對於與「製造」、「販賣」同列之「運輸」毒品行為，必以因其行為而發生使毒品跨區域散布之危險，而具有輸出、輸入作用者，始足與其度相當。若其攜帶毒品移動之行為，係短程移動且不至於發生毒品跨區域散布之危險，或其不具有輸出、輸入作用者，即不能以運輸毒品罪名相繩。經查，本件被告己○○取得扣案甲基安非他命處係位於高雄市○○路與興中路口之「7-11超商」前，而其欲進行交易而為警查獲處則係在高雄市○鎮區○○○路○○○號前，二處距離相距甚短，實難認被告己○○此種短程攜帶移動之行為，業已使毒品發生跨區域散布之危險，揆諸上開說明，即不得以運輸毒品罪名相繩，是其此部分之運輸毒品之罪嫌尚屬不足，原應為無罪之諭知。惟公訴意旨認被告己○○此部分如成立犯罪，亦與前開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。至於被告己○○與共犯戊○○共同基於販賣第
一、二級毒品予證人丁○○之目的，而由共犯戊○○將第一、二級毒品自高雄市攜至花蓮市火車站前之行為，亦因此二行政區域內並未對物品之流通為任何管制措施，是其攜帶毒品於此二行政區域間移動之行為，自與國境內外間之擅自輸出、輸入毒品之行為，尚破壞我國海關對於毒品之流通擴散所為之管制措施有別，難認有輸出或輸入之作用，揆諸前開判例意旨，自亦不能逕以運輸毒品罪名相繩，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段，第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第55條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年9月27日
刑事第九庭審判長法官張世賢
法官陳建和法官王啟明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年9月27日
書記官陳心儀附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬───┬────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼────────────┤│一│海洛因│11包（│純度73.09%，純質淨重││││淨重│247.80公克（參臺灣花蓮地││││339.│方法院檢察署93年度偵字第││││04公克│473號卷第85頁）。於93年││││，空包│3月21日在花蓮火車站前查││││裝重│獲。││││7.94│││││公克）││├──┼───────┼───┼────────────┤│二│甲基安非他命│1包(│純度75.46%，純質淨重││││淨重│749.39公克。（參臺灣花蓮││││993.10│地方法院上開案件卷一第││││公克，│111頁）。於93年3月21日││││空包裝│在花蓮火車站前查獲。││││袋│││││10.90│││││公克)││├──┼───────┼───┼────────────┤│三│海洛因│1包(│參臺灣花蓮地方法院檢察署││││淨重│93年度偵字第965號卷第8││││3.97公│頁，於93年4月19日在陳勝││││克，空│鏗位於高雄市○○區○○路││││包裝重│207之2號9樓之住處，查││││0.33公│獲。││││克)││├──┼───────┼───┼────────────┤│四│甲基安非他命│驗前淨│93年9月11日於高雄市前鎮│││(一大包)│重99○○○區○○○路○○○號騎樓下查││││7克，│獲(己○○持有)。││││驗後淨│││││重994.│││││63公克││├──┼───────┼───┼────────────┤│五│甲基安非他命│驗前淨│93年9月11日於高雄市前鎮│││(一小包)│重6.○○○區○○○路○○○號騎樓下查││││公克，│獲(己○○持有)。││││驗後淨│││││重6.66│││││公克││├──┼───────┼───┼────────────┤│六│甲基安非他命│重量分│93年9月11日於己○○位於│││(二小包)│別為：│高雄市○鎮區○○○路252││││⑴驗前│號13樓之5之住處查獲。││││淨重33│││││.55公│││││克，驗│││││後淨重│││││33.52│││││公克。│││││⑵驗前│││││淨重│││││19.44│││││公克，│││││驗後淨│││││重19.│││││26公克│││││。││├──┼───────┼───┼────────────┤│七│電子磅秤│乙台│93年9月11日於己○○位於│││││高雄市○鎮區○○○路252│││││號13樓之5之住處查獲。│└──┴───────┴───┴────────────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼────────────┤│一│NOKIA銀色手機│乙支│93年9月11日於高雄市前鎮│││門號：○九○○○區○○○路二五二騎樓下（│││0000000││己○○持有）。│││序號：三五○○│││││0000000│││││六三三四│││├──┼───────┼───┼────────────┤│二│報紙│乙張│93年9月11日於高雄市前鎮││○○○區○○○路二五二騎樓下（│││││己○○持有）。│├──┼───────┼───┼────────────┤│三│藍色手提袋│乙個│高雄市○鎮區○○○路二五│││││二騎樓下（己○○持有）。│├──┼───────┼───┼────────────┤│四│門號0000000000│一具│於93年3月21日在花蓮火車│││號行動電話││站前查獲，共犯戊○○持有│││││。│└──┴───────┴───┴────────────┘附表三：與本案無關者┌──┬─────────┬───┬────────────┐│編號│名稱│數量│備註││││││├──┼─────────┼───┼────────────┤│一│吸管製鏟子│乙支│93年9月11日於高雄市前鎮││○○○區○○○路○○○號騎樓下查│││││獲（己○○持有）。│├──┼─────────┼───┼────────────┤│二│煙盒│乙個│93年9月11日於高雄市前鎮││○○○區○○○路○○○號騎樓下查│││││獲（己○○持有）。│├──┼─────────┼───┼────────────┤│三│海洛因9包│總淨重│93年9月11日於高雄市前鎮││││18.○○○區○○○路○○○號騎樓下在││││克，純│己○○所騎乘機車上查獲3││││度51.│包，在己○○住處查獲6包││││29%，│。己○○所持有此部分毒品││││純質│海洛因，並無證據證明係供││││淨重9.│販賣所用之毒品，應由檢察││││64公克│官另行處理。│├──┼─────────┼───┼────────────┤│四│四號夾鏈袋│乙包│93年9月11日於己○○位於│││││高雄市○鎮區○○○路252│││││號13樓之5之住處查獲。│├──┼─────────┼───┼────────────┤│五│三號夾鏈袋│乙包│93年9月11日於己○○位於│││││高雄市○鎮區○○○路252│││││號13樓之5之住處查獲。│├──┼─────────┼───┼────────────┤│六│毒品狄芬諾西│7瓶（│於93年4月19日至己○○位│││萊藥錠│46.76│於高雄市○○區○○路207││││公克）│之2號9樓之住處查獲，與│││││本件販賣毒品海洛因及甲基│││││安非他命犯行無涉，應由檢│││││察官另行處理。│├──┼─────────┼───┼────────────┤│七│第二級毒品美│1袋（│於93年4月19日至己○○位│││沙冬藥錠│1.47公│於高雄市○○區○○路207││││克）│之2號9樓之住處查獲，與│││││本件販賣毒品海洛因及甲基│││││安非他命犯行無涉，應由檢│││││察官另行處理。│└──┴─────────┴───┴────────────┘