裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上更(一)字第96號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上更(一)字第96號上訴人即被告甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中選任辯護人 洪世崇 律師
秦德進 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第3187號中華民國94年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18368號、第21011號、移送併辦案號：同署94年度偵字第7006號、第7673號、第8164號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之電子秤壹台、行動電話貳支（門號：0000000000號、0000000000號，均不含SIM卡）及現金新台幣伍拾壹萬元，均沒收。
事實
一、甲○○曾於民國88年間，因犯違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑5年6月確定，甫於90年6月22日縮短刑期假釋出監，而於92年11月17日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，其明知甲基安非他命，業經公告列為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，因具成癮性、濫用性及對社會危害性，故不得販賣、持有。詎甲○○竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於93年9月10日以電話向丙○○（業經判刑確定在案）表示欲販入第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）。丙○○遂先向姓名年籍均不詳、綽號「 陳仔 」之成年男子詢問確認有甲基安非他命之現貨後，再於翌日（即93年9月11日）21時27分許，騎乘其所有車牌號碼000-000號重型機車前往位於高雄市○○路與林森路口之「7-11超商」前，與該綽號「陳仔」之不詳成年男子會面，並檢視「陳仔」所提供之甲基安非他命樣品後，再以其所使用之0000000000號行動電話，與甲○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示該綽號「陳仔」之男子所販賣之甲基安非他命品質較好，且有二種甲基安非他命，其中一種顏色比較黃，但顆粒比較大，另一種顏色較白，顆粒較小等語，並詢問甲○○要販入哪一種。甲○○則徵詢丙○○之意見後，表示要販入外觀顏色較白之甲基安非他命，並要求丙○○另外拿一些顏色較黃之甲基安非他命供其檢視。雙方達成合意後，丙○○乃在該「7-11超商」前，以總價50萬元之代價，向該綽號「陳仔」之成年男子販入甲基安非他命1大包（驗前淨重994.7公克，驗後淨重994.63公克）及1小包（驗前淨重6.69公克，驗後淨重6.66公克），並以報紙包裏上開2包甲基安非他命，即於93年9月11日晚間10時15分許，騎乘其上開機車並將該2包甲基安非他命，攜至其與甲○○約定之高雄市○鎮區○○○路○○○號騎樓下，欲以51萬元之代價販賣予甲○○時，為海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊隊員及高雄縣政府警察局鳳山分局員警當場查獲，並在丙○○所騎乘之上開機車踏板上扣得上開2包甲基安非他命。丙○○被查獲後，甲○○因不知已事跡敗露，仍於同日晚間11時26分以其所使用之0000000000號行動電話確認丙○○無疑後，再於同日晚間11時33分許，以其使用之0000000000號行動電話傳送內容為「鬥陣兄，很抱歉因我走前而後警察慢走，以為已不行了，照樣處理我在台仔間，阿賢。」之簡訊，至丙○○所使用之0000000000號行動電話，而要求丙○○繼續進行交易。警方乃同日晚間11時45分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號樓下之「湯姆熊電玩店」騎樓前，查獲正欲在該處等待交易之甲○○，並扣得其所有且供聯絡販毒用之上開2支行動電話（門號0000000000號、0000000000號）。又至甲○○駕駛之車牌號碼00-0
000號自用小客車上，查獲中所有其預供販毒磅秤用之殘留有甲基安非他命之電子秤1台及現金新台幣51萬元。
二、案經海巡署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊及高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨請求併辦。
理由
壹、證據能力有無之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判期日時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均明示同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理中坦承不諱，且查：
㈠門號0000000000號及0000000000號行動電話為被告甲○○所
使用，而門號0000000000號則為證人丙○○所使用等情，業為被告所自承，核與證人即同案被告丙○○於警、偵訊及原審審理時所供情節相符。而被告自93年9月11日上午4時26分許起，即與證人即同案被告丙○○以上開行動電話多次聯繫毒品交易事宜，亦有通訊監察譯文1份在卷可憑（見警㈠卷第50-52頁）。其中證人丙○○於當日晚間9時27分許撥打電話予被告，稱：「他這不是像我們看的那個，比那個還好，他那有二種，一種扮頭較黃，較大粒，一種是白白，沒那麼大粒。」，並詢問被告要拿哪1種，被告則回答稱：「不然看白的，我在樓下等你。」、「黃的拿一些來看看」，而證人丙○○於與被告通話時所稱之「白的」、「黃的」，即係證人丙○○被查獲之2包第二級毒品甲基安非他命，且係在高雄市○○路與林森路口之「7-11超商」看完樣品後，向該綽號「陳仔」之男子所取得後，欲交予被告等情，亦經證人丙○○於警訊中證述無訛。雖證人丙○○於原審審理時以證人身分接受詰問時改稱：警訊所言不實在，係因伊以為是甲○○『點』（台語，即『檢舉』之意）伊的，才說是甲○○云云（見原審卷㈠第57頁、第148頁）。惟證人丙○○於原審審理時亦坦承其於警訊中並未受有任何威脅、利誘、刑求、逼供等情事，足認其係基於自由意志所為之陳述。再衡以被告確有以電話與證人丙○○聯絡交易毒品之事實，而被告於證人丙○○於為警查獲後，因不知此節，而於當日晚間23時33分許以其所使用之0000000000號行動電話傳送內容為（依譯文內容所載）：「鬥陣兄，很抱歉因我走前而後喊警察賣走以為已不性了，照樣處理我在台仔間，阿賢」等文字之簡訊至丙○○所使用之0000000000號行動電話等情，亦經被告供承無誤，並有通訊監察譯文可稽（見警㈠卷第52頁）。又被告與證人丙○○所約定之「台仔間」，係位於高雄市○鎮區○○○路○○○號，被告亦係在該處為警查獲。而被告所使用之上開車輛，係停放在該處對面之停車場，被告更於深夜在該車上置有可以秤量毒品重量之電子秤，及足以販入該批毒品之現金51萬元，且證人丙○○被查獲之2包甲基安非他命亦係1大包（驗前淨重994.7公克，驗後淨重994.63公克）及1小包（驗前淨重6.69公克，驗後淨重6.66公克），亦核與被告於當日21時27分許與證人丙○○之通話內容相符，足見證人丙○○為警查獲之該2包甲基安非他命，確係與被告所約定欲販入之毒品無訛。又查被告為警方在其車上所查獲其所有之電子秤，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果發現呈甲基安非他命及海洛因陽性反應（見原審卷第257頁），顯見該電子秤確曾有作為秤重毒品之用途。再衡以被告自證人丙○○購入毒品數量高達1,000公克之多，則其目的顯非單純供己施用而已，應係供販賣牟利之用。此外，復有行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號，均不含SIM卡）、電子秤1台及現金新台幣51萬元扣案可資佐證，足認被告甲○○係基於賣出牟利之意圖，而著手販入第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡又證人丙○○曾於93年9月11日警訊中供稱：扣案安非他命
係被告甲○○叫 伊拿 回來後交給甲○○後，被告就給伊1萬元的代價云云（見警㈠卷第13頁）；並於93年9月30日偵訊中陳稱：我還沒拿50萬元給陳仔，甲○○與他有熟會自己拿給他，我只是跑腿；事後甲○○會拿1萬元給我云云（見93年偵字第18368號偵查卷第39頁）。惟證人丙○○另於93年10月4日偵訊中陳稱：「通聯紀錄中貨主是叫『陳仔』之男子；這些甲○○都不知道，我當初是跟上面貨主購買50萬元，準備賣給甲○○51萬賺1萬差額」（見上開偵查卷第59-6
0頁）；復於同年月19日偵訊中坦稱：其準備以51萬賣給被告甲○○，賺取1萬元利潤等語（見上開偵查卷第73頁）。
衡以被告既已將交易所需之現金備妥，且被告若真認識該綽號「陳仔」之男子，且亦會將交易金錢親自交予「陳仔」，則其自可直接與「陳仔」交易，而無須透過證人丙○○而徒增販毒成本及風險。是被告與證人丙○○間，應屬販賣毒品之上、下游關係，公訴意旨認其2人有犯意聯絡、行為分擔而為共同正犯，容有誤會。
㈢證人丙○○自該綽號「陳仔」之男子處所取得，欲交付予被
告之扣案物經送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，此有內政部警政署刑事警察局93年12月17日刑鑑字第0930200406號鑑驗通知書影本1份在卷可稽（見原審卷㈠第80-82頁）。參以被告既先於電話中與證人丙○○合意販入第二級毒品甲基安非他命，是被告於93年9月11日販入第二級毒品甲基安非他命，即足認其業已著手於販入行為之實行，被告於取得交易毒品前，即為警查獲，其犯行尚屬未遂。綜上所述，被告上開販入第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，應堪認定。㈣邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎毒品甲基安非他命價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告所著手購入之毒品高達1000公克，數量龐大，且如無利可圖，豈有甘冒重責之理？足見本件被告由上手販毒者處取得毒品後再輾轉販賣第二級毒品之舉，主觀上應有牟利意圖，亦堪認定。
二、按毒品危害防制條例第4條所謂之販賣行為，不以販入後復行賣出為要件，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，其犯罪即告完成。又按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院89年度臺上字第2789號判例可資參照。又甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。被告已經著手販入甲基安非他命之行為，在毒品尚未取得前即為警查獲而未遂，係犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，則有未洽。又被告與證人丙○○間，係屬販賣毒品之上、下游關係，已如前述，公訴意旨認其2人有犯意聯絡、行為分擔而為共同正犯，亦有誤會。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告曾於88年間，因犯違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑5年6月確定，甫於90年6月22日縮短刑期假釋出監，而於92年11月17日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第47條，論以累犯並加重其刑，惟就法定刑無期徒刑部分，依法不得加重。又被告所為係屬未遂犯，依修正後刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（按被告行為後，有關未遂犯之規定雖已於95年7月1日修正施行，但因僅將修正前第26條第1項前段之『未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。』規定，移至刑法第25條第2項規定為『未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。』而已，其刑罰效果並無不同，是無新、舊法比較之必要，依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之刑法第25條第2項規定論之），並就有期徒刑及罰金部分依法先加後減。又最高法院第八次刑事庭會議決議：「新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律」，是本件自應適用刑法第65條第2項之規定減輕，較有利於被告，併予敘明。
三、原審為科刑之判決，固非無見；惟查：⑴依刑法第65條第1項之規定，無期徒刑不得加重，原判決就被告販賣第二級毒品罪，依累犯規定遞加重其刑，未就法定刑無期徒刑部分除外，自屬違誤；⑵原審就移送併辦部分即被告於94年3月29日向乙○○販入甲基安非他命乙事，認與本件公訴人起訴之犯罪事實有連續犯之裁判一罪關係，亦屬不當（理由詳後）。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取，但原判決即有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害他人健康，造成社會問題，且其販入之毒品數量高達1,000公克，數量非少，及其犯後於本院審理中坦承犯行，已有悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之行動電話2支（門號0000000000號、0000000000號，不含SIM卡）為被告所有，業據被告供明，且供聯絡販毒用之工具，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之；另扣案之電子秤1台及現金51萬元亦為被告所有，且分別為預供販毒磅秤之用及預供購入毒品價金之用（尚未使用），是依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至於在被告位於高雄市○鎮區○○○路○○○號20樓之3住處，查獲之第一級毒品海洛因1包（毛重1公克）、第二級毒品MDMA2包（黃色藥錠1包90顆，驗前總淨重45.93公克，驗後總淨重45.03公克；白色藥錠1包298顆，驗前總淨重33.65公克，驗後總淨重32.55公克）、攪拌機2台、夾鏈袋1個、殘渣袋2個、藍色盒子1個、杯水吸食器1組；與至被告所駕駛之上開自用小客車上，查獲第一級毒品海洛因1包（連同上開海洛因共計2包，共淨重2.72公克，純度25.57%，純質淨重0.7公克）、及電子秤上殘留之嗎啡、甲基安非他命（電子秤本身已沒收）等物，均因與本件被告販賣第二級毒品之犯行無關，爰不併為沒收、銷燬之諭知，應由檢察官另行處理，附此敘明。
四、公訴意旨另認被告甲○○另涉有與證人丙○○共同運輸第二級毒品之罪嫌等語。惟查，被告與證人丙○○間，係毒品交易之上下游關係，係毒品交易之相對當事人，並無共同正犯之關係，已如前述，而本件亦查無被告有何運輸毒品之事實，應認其此部分罪嫌尚屬不足，原應為無罪之諭知。惟公訴意旨認被告甲○○此部分如成立犯罪，亦與上開論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知。
五、另移送併辦部分即被告於94年3月29日向乙○○販入甲基安非他命乙事，亦認被告此部分亦涉有販賣第二級毒品罪嫌；惟查被告於93年9月11日，向丙○○販入第二級毒品甲基安非他命時，即為警查獲並遭執行羈押，至93年10月14日始具保停止羈押等情，有警詢、偵查卷可按，是被告於94年3月29日再向乙○○販入第二級毒品甲基安非他命為警查獲時，離本件之犯罪時間已有半年之久，且其間被告曾經遭執行限制人身自由之羈押處分，應無從預知爾後將會獲准交保而計畫繼續販毒犯罪，是本院認被告前後二次之販入行為，應無由構成基於一個概括犯意所為之連續犯。從而移送併辦部分應無因連續犯之裁判上一罪關係而為本件起訴效力所及，是本院依法不得就未經起訴之犯罪審判，故該移送併辦部分即台灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第7006號、第7673號、第8164號，均應退由檢察官另行卓處。
六、又被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，但因所犯為販賣第二級毒品罪，且經判處有期徒刑1年6月以上，是依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，不予減刑，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年7月19日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年7月19日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。