裁判字號：最高法院96年台上字第1609號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六○九號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十九日第二審判決（九十四年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一八三六八、二一○一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二、三所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決認定上訴人向 陳勝鏗 販入第二級毒品安非他命，已引用陳勝鏗於警詢時之陳述，採為證據（見原判決第二十四頁第六行），而陳勝鏗於警詢時之陳述，即屬前揭條項所示「被告以外之人於審判外之言詞陳述」。原判決理由雖說明：「陳勝鏗於警訊（詢）中關於被告（即上訴人，下同）甲○○之陳述，亦屬被告以外之人於審判外之言詞陳述；惟被告甲○○及其選任辯護人於本院（指原審法院）審理時，均知有上情而未於言詞辯論終結前就該證據是否屬於傳聞證據而聲明異議，……依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項（諒係第二項之誤）規定，得為證據，而有證據能力」云云（見原判決第九頁第八行至第十四行）。然而，上訴人在原審之選任辯護人 秦德進 律師，已於原審之準備期日及審判期日，先後二次主張「陳勝鏗於警詢時之陳述，屬於審判外之言詞陳述，不得作為證據」，而聲明異議（見原審卷第一宗第一一九頁、第三一四頁）。乃原審不察，誤認原審之辯護人「未於言詞辯論終結前聲明異議」，自有違誤。㈡、關於陳勝鏗於偵查中向檢察官所為之陳述部分，原判決先則說明：「陳勝鏗於偵查中所為不利於甲○○（即上訴人）之陳述，均未經檢察官命其具結，……不得作為證據（見原判決第十頁第十三行至第十五行）。」然其後於駁斥上訴人之辯解為不可採時，又引用陳勝鏗於偵查中向檢察官所為之陳述，即「通聯紀錄中貨主是叫『陳仔』之男子。這些甲○○都不知道，我當初是跟上面貨主購買（新台幣，下同）五十萬，準備賣給甲○○五十一萬，賺一萬差額」及「準備以五十一萬賣給被告甲○○，賺取一萬元利潤」等語，採為不利於上訴人之證據，據以認定上訴人與陳勝鏗之間，為買賣毒品之上、下游關係（見原判決第二十五頁第二十一行至第二十六行、第二十六頁第三行至第四行）。關於此部分證據能力之論述，亦前後自相矛盾。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人始終否認向 周世偉 販入安非他命，並辯稱：伊受其母之託至銀行提領三百萬元後，已將其中二百萬元交給其父 李家裕 ，供為家族經營銀樓之週轉金，並非以二百萬元向周世偉購買安非他命；至於被查獲之安非他命則是周世偉所寄放，委託其保管等語。李家裕、周世偉亦分別到庭結證：上訴人至銀行提款後，已交給李家裕二百萬元；及上訴人係受周世偉之委託，代為保管扣案之安非他命（見原審卷第一宗第二八○頁；第一審卷第一宗第三四三頁）。李家裕、周世偉所為前揭有利於上訴人之證述，原審未予採納，復未記載其不採之理由，自屬理由不備。㈣、有罪之判決書應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。亦即有罪判決所認定之事實及所載之理由必須兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；若理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由雖說明：上訴人從其母親 李蘇素鑾 設於中國農民銀行之帳戶提領現金三百萬元，惟嗣後上訴人被查獲時，僅餘一百萬元，據以推論「（上訴人）所提領之三百萬元現金中，其中之二百萬元業已交付予周世偉作為對價（見原判決第二十八頁第八行至第二十九頁第二行）。」然原判決事實僅記載：上訴人自九十四年三月二十九日下午三時六分起，多次以行動電話與周世偉聯絡，欲向周世偉購買第二級毒品甲基安非他命一批。約定後，上訴人即從其母親之帳戶提領三百萬元，並駕車前往約定之「全國加油站林園站」等候，嗣周世偉於同日下午四時四十分許駕車前來。上訴人見周世偉到達，即趨前走到周世偉右前門處，周世偉乃搖下車窗將四大包甲基安非他命（驗前總毛重三五四五公克）交給上訴人，待上訴人返回其座車後，即為埋伏之警察查獲，並在其座車內扣得前揭毒品及現金一百萬元……等物品（見原判決第七頁第十四行至第八頁第十二行）。至於上訴人以多少價金，向周世偉購買安非他命？有無交付二百萬元給周世偉？事實毫無記載，則其理由之說明，即失所依憑，亦有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知（即被訴運輸第二級毒品）部分，基於審判不可分原則，併予發回。另上訴人於九十三年九月十一日晚上，向陳勝鏗販入第二級毒品時被查獲，即執行羈押，至九十三年十月十四日始具保停止羈押，嗣至九十四年三月二十九日再向周世偉販入第二級毒品，經警查獲，前後二次行為，相隔已逾半年，其間且經過羈押（上訴人勢難預知將會交保），則先後二次犯行，是否自始基於概括之犯意（按上訴人已堅決否認有概括之犯意，見原審卷第一宗第三○八頁）？因攸關有無連續犯之適用，案經發回，併予斟酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十九日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二日
G