裁判字號：臺灣高雄地方法院98年建字第3號民事判決
裁判日期：民國98年10月06日
裁判案由：給付溢付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決98年度建字第3號原告中環集成股份有限公司即反訴被告法定代理人丁○○訴訟代理人 鄧國璽 律師被告宏鎂工程有限公司即反訴原告法定代理人丙○○被告冠通工程有限公司法定代理人丙○○共同程高雄律師訴訟代理人上列當事人間請求給付溢付工程款事件，經本院於民國98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣貳佰肆拾貳萬貳仟捌佰肆拾伍元及自民國九十七年九月二十七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔；反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之七，餘由反訴原告負擔。
本判決關於反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新台幣捌拾壹萬元供擔保後得假執行，但反訴被告如以新台幣貳佰肆拾貳萬貳仟捌佰肆拾伍元為反訴原告供擔保後免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、本件原告起訴主張伊於民國95年2月28日乃將向聚和國際股份有限公司（下稱聚和公司）所承攬之「EN9418、大發二廠管線、設備安裝、管架、保溫等統包工程」發包予被告宏鎂工程有限公司（下稱宏鎂公司），並由被告冠通工程有限公司（下稱冠通公司）擔任履約保證人，該工程雙方約定採總價承包，未稅金額為新台幣（下同）32,128,870元（含稅為33,735,314元），另就管線部分約定實作實算，超出報價範圍得以合約管線工程工料項目辦理追加減，後工程期間再為部分項目之追加，金額為含稅4,419,330元，而伊就原工程已給付工程款28,556,483元，追加部分並為支付5,670,000元，伊原應再給付被告宏鎂公司3,928,161元，惟上開工程經業主即聚和公司驗收時，其乃以該施作有工安罰款、廢棄物清除等12項瑕疵而對伊扣款1,505,361元，此既係被告宏鎂公司因未依約履行及因工程瑕疵所致，而其法代並為該工地之專案負責人，被告宏鎂公司就此瑕疵扣款自應予以負責，另被告宏鎂公司所施作之管線部分經伊會同業主實際清點結果，與合約之標單數量顯有差異，經核算其減少之數量後應追減之工程款合為9,040,346元，則以伊原應付予被告宏鎂公司之款項扣減、抵銷上開2數額後，伊顯已溢付被告宏鎂公司工程款6,617,546元，而被告冠通公司既為上開工程之履約保證人，其自應與被告宏鎂公司負連帶賠償責任，為此爰依工程合約及不當得利之法律關係提起本訴，並聲明求為判決被告應連帶給付6,617,546元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以伊等對原告主張遭業主因工程瑕疵扣款中之工安、廢棄物清除費、背心及安全帽、保險費、代付柏銳稅額、火警系統修復工程、外環管架及U型環及角鐵補強、樓板管路補洞及油漆等8項之300,365元不為爭執，惟冷卻泵整新費、化學螺栓、LoadCell、清洗及試車等項並非伊應施作、負責之範圍，或均已依進度完成，且LoadCell電子磅秤部分之扣款已近於該機具之價額，在未見有毀壞而全部換新之情形下，此之扣款數額實無法令人接受，而原告於此除無任何佐證外，亦未曾通知伊等補正，此部分扣款自不得歸由伊等負責；另被告宏鎂公司施作之管線部分分屬第2期及第5期工程，其請款方式係採每月按進度請款，當月結，次月30日付款，且有原告及業主之監工，如有差異應即告知，且原告均已如數撥款，焉有逕自清點後認與實作數量不符即予主張扣款者，況負責供料之共晟公司係依原告交付之圖說供貨且期間均無任何退貨，被告宏鎂公司之施作數量自應無短少之情，且業主與原告為驗收時亦僅係抽點部分圖面核對而未全面清點，嗣業主亦未以此與原告為短少之結算，而原告之經理甲○○與伊等會帳協議時亦未提出此情，原告主張實作之管線與原合約之標單數量顯有差異乙情應無足採，其自應依兩造於96年10月3日所為之會帳協議給付未付工程款，其未按協議履行，反訴請被告宏鎂公司給付溢領款自為無據，而被告宏鎂公司既無溢領，被告冠通公司自亦不負保證人之連帶給付責任等語為辯，並聲明求為判決駁回原告之訴及假執行之聲請，若受不利之判決，且願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、原告於95年2月28日乃將向聚和公司所承攬之「EN9418、大發二廠管線、設備安裝、管架、保溫等統包工程」發包予被告宏鎂公司，並由被告冠通公司擔任履約保證人，原工程採總價承包，未稅金額為32,128,870元（含稅為33,735,314元，另註管線係以P&ID圖與PIPINGAREAINDEXDRAWING圖面展出之ISO施工圖為基準，實際實作並現場清點實際工料並與報價單比較後，超出報價範圍得以合約管線工程工料項目辦理追加減），並約定由被告宏鎂公司之法定代理人擔任該工程之工地專案負責人，後該工程於96年
8月17日經業主即聚和公司驗收完成，而原告就該工程已給付被告宏鎂公司工程款28,556,483元，就追加工程部分（含稅4,419,330元）並已給付5,670,000元。
㈡、業主就系爭工程於驗收時乃以瑕疵而自原告應領工程款中扣款1,505,316元（含稅），被告對卷第62頁所示1至6項及第11至12項不為爭執。
㈢、被告宏鎂公司與原告之代表甲○○於96年10月3日乃簽立有如卷第110頁內載「一、針對本工程缺失及未改善事項
(詳附表)乙方（即被告宏鎂公司）同意由甲方（即原告）自驗收款項中扣除。二、本工程甲方應給付乙方工程完工款總計新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟參佰參拾元整。三、乙方同意甲方由聚和國際之尾款先支付壹百壹拾萬元整，由中環開立支票伍拾捌萬陸仟七百陸拾伍元整，其餘尾款三佰貳拾壹萬貳千捌佰捌拾柒元整。」之協議書，惟該協議書於簽訂時並未附有其內容第一項所載「針對本工程缺失及未改善事項（詳附表）」之附表。
㈣、原告於96年4月20日乃通知被告宏鎂公司派員於5月15日、5月28日正式會同業主進行現場清點實際管線數量以核算辦理管線工程追加減事宜，而聚和公司就該工程管線部分之驗收，曾函覆本院其係依原告提供之竣工圖面予以核對，並以抽點方式進行數量之核對而未全面實際核對等語。
四、本院就兩造必要爭點所為之判斷：按「稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約」、「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力」，民法第736條、第737條定有明文，又「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。」、「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」，最高法院19年上字第453號、83年台上字第620號分別著有判例意旨可資參照。查系爭工程於96年8月17日經業主即聚和公司驗收完成，而被告宏鎂公司與原告之代表甲○○於96年10月3日乃簽立有如卷第110頁內載「一、針對本工程缺失及未改善事項(詳附表)乙方（即被告宏鎂公司）同意由甲方（即原告）自驗收款項中扣除。二、本工程甲方應給付乙方工程完工款總計新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟參佰參拾元整。三、乙方同意甲方由聚和國際之尾款先支付壹百壹拾萬元整，由中環開立支票伍拾捌萬陸仟七百陸拾伍元整，其餘尾款三佰貳拾壹萬貳千捌佰捌拾柒元整。」之協議書，惟該協議書於簽訂時並未附有其內容第一項所載「針對本工程缺失及未改善事項（詳附表）」之附表已如上述，而兩造就此協議亦均不否認其效力（98年9月1日言辯筆錄），是上開協議既係有代理權之甲○○代表原告與被告宏鎂公司在業主聚和公司驗收完成後所簽立，以工程驗收後，雙方就此如有爭議，其各項爭執應均已為呈現而無未知者，則其等所為之協議，自係為解決其等間就系爭工程已生之爭議所為各依如是方案解決之承諾，而兩造就該協議既均不否認其應生之效力，則除依其文義上有未明之處或有無效之事由存在外，此自已生私法上和解契約之效力而應適用民法有關和解之規定，其即因此使當事人所拋棄之權利消滅，並使當事人取得其中所訂明之權利，且於當事人依民法第738條所列各款事由撤銷之前，任何人均不得否認其效力，而依該協議之內容業已跳脫系爭工程契約應為如何之履行或賠償等情，其自係以該協議所示之他種法律關係替代原有之契約關係而已於當事人間創設新的法律關係，其原有之相關約定即已因此而告消滅，故債務人如不履行該協議之內容，其債權人亦應僅得依此協議所創設之新法律關係而不得再依原有之約定等法律關係而請求給付，是兩造所生之系爭瑕疵扣款及追減工程款等爭議，自應循此協議之內容及其締結之真意而為解釋、適用，茲依此分述如下：
㈠、業主主張如卷第62頁所示第7至10項之瑕疵扣款應否由被告全額負擔？查業主就系爭工程於驗收時乃以瑕疵而自原告應領工程款中扣款1,505,316元（含稅），被告對卷第62頁所示1至
6項及第11至12項扣款並不為爭執已如上述，而系爭冷卻泵整新費、化學螺栓、LoadCell、清洗及試車等爭議之扣款，係由聚和公司於原告應領之第7期工程款中扣除，並由該公司於96年10月11日開立營業人進貨退出折讓證明單乙節，此有折讓證明單、扣款明細等件在卷可稽（卷第
125頁），另系爭4項爭議之扣款及其實際情形，亦經業主聚和公司人員 簡仙順 、正公平衡器製造公司乙○○到庭證稱：「冷卻管品質不佳...管路並沒有如被告法定代理人所述之酸性的水進入，因為那是冷卻水使用的管路...電子磅秤可能是管線上與安裝上有問題。會扣款的原因是因為該設備均不能使用，所以該項的金額就全部向原告請求...清洗管線應該是全面性的，清洗時也沒有做的很理想，所以就扣些基本的費用」（簡仙順，卷第164-166頁）、「該電子磅秤是業主合公司向我們訂購的，在出廠時，是正確的。（問：後來有無接獲業主通知改善？）該電子磅秤是有經我們校正過，是好的，且由我們送過去廠商那裡，我們出廠都有確認產品無瑕疵，到廠商那邊的情形我沒有參與，後來業主有通知有問題，我們有過去看，我們過去檢查，該感應器作用會有東西壓上去會變形，那是肉眼看不出來，但會造成不正確，我們過去看，發現是安裝不準確，有歪斜，有建議業主修改桶槽的位置，所以是磅秤沒有改，重新組合桶槽位置，磅秤本身沒有問題。（問：是安裝的問題還是校正就可以？）重點是要裝正，重量就會對，如果作用力不對，無法垂直往下，就會發生錯誤，無法用校正過改進。」（乙○○，卷第164-166頁）等語在卷，是上開協議書於簽訂時雖未附有其內容第一項所載「針對本工程缺失及未改善事項（詳附表）」之附表，惟被告爭執之4項扣款係於上開協議即96年10月3日後之10月11日始由業主扣除，該項目、金額等細項於上開協議時自仍未明，渠等於斯時自尚不可能將之列明而為計算，然以除系爭4項扣款外之8項均係於工程中已生且在協議前即經扣款完畢（卷第63-83頁參照），而系爭4項亦應係在業主驗收後扣款前即為已生，且應為原告及被告宏鎂公司所已知或可得而知，則渠等除系爭4項之實際金額外，就系爭工程所生缺失及未改善事項衡情應已了然，且如上開各證人之所言，此諸瑕疵應多係由負責安裝之被告宏鎂公司因管線上與安裝上之問題或清洗不理想所導致，依渠等之協議應係為徹底解決系爭工程所有爭議之目的，上開協議書所載之「針對本工程缺失及未改善事項(詳附表)乙方同意由甲方自驗收款項中扣除」之文義，衡諸上情，其真意應係不論業主主張瑕疵之項目為何，其所有因系爭工程缺失及未改善事項所生之一切扣款，均概括由施作之被告宏鎂公司負責，而不再論其扣款歸責原因、數額是否妥當始符解決之目的，否則其如何得換取協議第二項所載原告應行給付之工程款數額的全部，故上開協議書於簽訂時雖未附有缺失附表，亦應不影響被告宏鎂公司之承諾效力，其依約原得為之瑕疵歸責、通知改善等抗辯，即均已因上開協議所生和解效力而歸於拋棄、消滅，故業主就系爭工程於驗收時自原告應領工程款中所為之1,505,316元扣款，自應全部由其得向原告請求之工程款中予以扣除，被告所辯尚無足採。
㈡、系爭管線工程料款應否因實際施作數量差異而得由原告予以扣減？查原告於96年4月20日乃通知被告宏鎂公司派員於5月15日、5月28日正式會同業主進行現場清點實際管線數量以核算辦理管線工程追加減事宜，而聚和公司就該工程管線部分之驗收，曾函覆本院其係依原告提供之竣工圖面予以核對，並以抽點方式進行數量之核對而未全面實際核對等語已如上述，而聚和公司就系爭管線部分所為之清點情形及價款計算等情，此經代表聚和公司為清點之證人戊○○及原告負責該工程之己○○到庭證稱：「（問：當時清點方式？）我們依據他們提出的圖面，看有無實際施作，再抽點部分為丈量。（問：丈量部分是抽多少？）壹張圖是抽一、二段，那時壹張圖抽一、二支而已，抽的部分占實際部分百分之一不到。（問：你們依據抽點部分來計算全部數量？）全部數量沒有計算，因為就抽部分，看圖ＯＫ就可以，因為只是要看與圖是否正確，實際數量不知道。
」（戊○○，卷第303頁）、「（問：後面與業主部分是何人比較清楚？包含後面扣款部分？）後面扣款部分是甲○○去談的...（問：與業主就該部分工程款如何計算？）是以合約價計算，但後來大家互相協商，本來我們向他們請求追加、減壹仟多萬元，後來雙方就追加及其他款項一起談，他們給我們二、參佰萬，該二、三百萬元部分不包含他們扣我們款之部分，扣的歸扣的。（問：所以管線施作之金額多少，你們就沒有去管數量？）是的。...（問：會帳部分是何人去，就是後來與被告有壹個協議，就尾款部分？）是甲○○。扣款部分也是他」（己○○，卷第237頁）等語，是原告會同業主進行現場清點實際管線數量之情形既已經業主 陳明 係以抽點方式進行數量之核對而未全面為實際清點，且其抽點部分亦經負責清點人員證陳占實際部分1%不到，則原告如何確認被告宏鎂公司實際施作之管線數量有短少如其所述者已非無疑，且業主就此管線數量是否短少乙節亦未對原告請求追減、扣款，原告於此即應無受損可言，而負責與業主協商工程追加減、扣款者為甲○○，甲○○嗣亦再代表原告與被告宏鎂公司會帳並簽立協議，以甲○○於上開各情應均甚為熟稔，如被告宏鎂公司依約就該管線實作部分應予追減900餘萬元之款項，核諸系爭工程應付總價（含追加部分）如上述計為38,154,644元，扣除原告已付之34,226,483元即僅餘有3,928,161元，該應追減之數額即已遠逾此數2倍以上，代表原告之甲○○如何可能於已清結部分工程款而知所餘後，再承諾願給付被告宏鎂公司481萬餘元者，復徵以上開協議書之第三項另載明被告宏鎂公司「同意」原告由聚和國際之尾款先支付110萬元，顯見原告係因某一因素而無法由業主處取得工程款，故而與被告宏鎂公司為系爭協議，如此，甲○○於代表原告與被告宏鎂公司會帳並簽立上開協議時，無論如何，其應均已拋棄原告現所主張之管線追減工程款部分無疑，則原告與被告宏鎂公司就系爭工程於完工後既已創設上開協議之新的法律關係，原告就其契約原有縱為已生之相關權義自均已因此而告消滅，原告主張被告宏鎂公司實際所施作之管線因有短少而應再追減上開金額云云自為無據。
五、綜上，原告與被告宏鎂公司就系爭工程所生之爭議，業於業主驗收後達成如上開協議內容之和解，渠等就系爭工程所生有關瑕疵扣款及追減工程款等爭議，自應循此協議之內容及其締結之真意而為解釋、適用，而有關瑕疵扣款部分，被告宏鎂公司應已同意不論業主主張瑕疵之項目為何，所有因系爭工程缺失及未改善事項所生之一切扣款，均概括由其負責，故業主就系爭工程於驗收時自原告應領工程款中所為之1,505,316元扣款，自應全部由被告宏鎂公司得向原告請求之工程款中予以扣除，另有關管線追減工程款部分，甲○○於代表原告與被告宏鎂公司會帳時，無論究有無該項追減部分產生，其均已拋棄原告現所主張之管線追減工程款，其相關權義均已消滅而不得再對被告宏鎂公司為追減之請求，則以系爭工程應付總價（含追加部分）計為38,154,644元，扣除原告已付之34,226,483元後即餘3,928,161元，再扣減被告宏鎂公司願負擔之業主扣款數額即1,505,316元，原告就系爭工程應付予被告宏鎂公司者即為2,422,845元，惟原告並無得對被告宏鎂公司主張管線追減工程款之部份，其於此自無得抵銷而有所謂溢付工程款之情形，而被告宏鎂公司既無溢領，被告冠通公司自亦不負履約保證人之給付責任，從而原告主張依工程合約及不當得利之法律關係請求被告應連帶給付6,617,546元及其遲延利息，依法即屬無據，自應予以駁回，而原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附，亦應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告宏鎂公司主張反訴被告所發包之上開管線、設備安裝、管架、保溫等統包工程及其追加部分之工程價款含稅合計應為38,375,611元，伊經依約施作完成後，已於96年8月17日經業主驗收完畢，反訴被告並已向業主請領全部之工程款，而上項工程扣除反訴被告已支付之34,226,483元工程款後，其尚應支付伊餘款3,928,161元，而伊先就其中試壓工程款含稅1,686,765元開立統一發票向反訴被告請款竟遭拒絕，而反訴被告所指伊就系爭工程未依約履行及瑕疵而遭業主驗收扣款之1,505,316元部份，除其中之8項金額計300,
365元伊承認應為負擔外，餘之上開4項因無任何佐證自不應由伊負擔而予扣除，且伊就系爭工程之管線均已依圖說所示而為足額施作，並無反訴被告主張管線實際施作數量與原合約之標單數量顯有差異而應予追減部份，況兩造就系爭工程並已為付款之協議，反訴被告於業主驗收合格後，其即應依約給付未付之工程款3,627,796元，爰反訴請求判令反訴被告應給付3,627,796元（98年5月5日已陳報修正）及自反訴狀繕本送達之翌日即97年9月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，且願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以伊就系爭全部工程業已支付34,226,483元之工程款而僅餘3,928,161元尚未給付，惟反訴原告因未依約履行及工程瑕疵，於業主驗收時業使伊遭扣工程款1,505,361元，此部分自應由反訴原告負擔，且反訴原告依約應實作實算之管線工程料款，與合約之標單數量顯有差異，經伊會同業主依施工圖實際清點核算結果，其減少之數量金額應為9,040,346元，此部分工料依約自應予以追減，經以此2部分數額抵銷伊應付予反訴原告之上開剩餘工程款，伊顯已溢付工程款6,617,546元，反訴原告自不得再向伊請求等語為辯，並聲明求為判決駁回反訴原告之訴及假執行之聲請，若受不利之判決，且願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，反訴被告與反訴原告就系爭工程所生之爭議，業於業主驗收後於96年10月3日達成如上開協議內容之和解，渠等就系爭工程所生有關瑕疵扣款及管線追減工程款等爭議，自應循此協議之內容及其締結之真意而為解釋、適用，而有關瑕疵扣款部分，反訴原告應已同意不論業主主張瑕疵之項目為何，所有因系爭工程缺失及未改善事項所生之一切扣款即均概括由其負責，故業主就系爭工程於驗收時自反訴被告應領工程款中所為之1,505,316元扣款，自應全部由反訴原告得向反訴被告請求之工程款中予以扣除，另有關管線追減工程款部分，甲○○於代表反訴被告與反訴原告會帳時，無論究有無該項追減部分之產生，其均已拋棄反訴被告現所主張之追減工程款，其相關權義均已消滅而不得再對反訴原告為追減之請求，而系爭工程之應付總價（含追加部分）計為38,154,644元，扣除反訴被告已付之34,226,483元後即餘3,928,161元，再扣減反訴原告願負擔之業主扣款數額即1,505,316元後，反訴被告就系爭工程計應再付予反訴原告2,422,845元，反訴被告因無得對反訴原告主張抵銷之管線追減工程款部份，於此並無所謂溢付工程款之情形均已如上述，而上開協議書之第二項固載以「本工程甲方應給付乙方工程完工款總計新台幣肆佰捌拾壹萬玖仟參佰參拾元整」之語，惟上開金額係如何算出，兩造業自陳俱為不知，且與前開總價款扣除已付工程款之數額，或再減除業主瑕疵扣款、反訴原告原自承應扣減金額後之數額均為不同，亦與協議書第三項所示金額4,899,652元相左，以上開協議之第一項關於缺失改善所需扣除金額在當時並無明確之數額，第二項之金額自非係依總價款扣除已付款數額後所再算出，而反訴原告於本件亦係主張以總價款扣除已付款及8項瑕疵自承款之數額為系爭工程之未付款，其並未主張逕依上開協議書所示數額請求，故兩造於上開協議書第二項所載金額來由不明之情形下，衡諸誠信，此自應以已明知之未付數額再依反訴原告協議承諾者加以計算始符事理，則反訴被告就系爭工程既尚應給付反訴原告2,422,845元，從而反訴原告訴請反訴被告應如數給付上開數額及其遲延利息，依法即為有理由而應予准許，其逾此部份範圍外之請求則為無據，應予駁回，而兩造既均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核反訴原告勝訴部分均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
參、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由；被告反訴部分為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國98年10月6日
民事第四庭法官黃宏欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年10月6日
書記官張家瑜