裁判字號：臺灣新北地方法院101年易字第3494號刑事判決
裁判日期：民國102年03月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度易字第3494號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃淑貞上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第20695號），被告於本院準備程序進行中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，本院告知簡式審判程序之旨及聽取被告與公訴人之意見後，經合議庭評議後裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第三級毒品愷他命貳包（驗餘淨重合計伍點貳零肆陸公克）及裝盛前 開愷 他命之包裝袋貳個，均沒收。
事實
一、甲○○為成年人，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定公告列管之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，而少年黃○元（民國00年
0月出生，真實姓名年籍資料詳卷）為未滿18歲之未成年人。詎甲○○於101年8月3日某時許，在新北市○○區○○路上之錢櫃KTV內，自真實姓名、年籍均不詳之成年男子處無償受贈不詳數量之第三級毒品愷他命1包後，竟基於對未成年人及成年人無償轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年8月4日20時30分許，在友人 林靖閔 位於新北市○○區○○○路○段○○巷○○號12樓之6居處內，將上開受贈之第三級毒品愷他命拿出，放置在該處客廳桌上，供自己施用外，並同時無償提供給亦在場聚會之少年黃○元及成年人林靖閔、 何遠 、 蔡明豐 施用，渠等皆以將第三級毒品愷他命摻入香菸後，點燃吸食煙氣之方式，施用第三級毒品愷他命，甲○○乃以此方式無償轉讓第三級毒品愷他命予少年黃○元及成年人林靖閔、何遠、蔡明豐各1次。嗣於101年8月4日20時55分許，為警在上址查獲，並在甲○○皮包內及上址客廳桌上扣得甲○○自行施用與轉讓後所剩餘之第三級毒品愷他命各1小包（驗餘淨重合計5.2046公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院原名臺灣板橋地方法院，業於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署。
二、按毒品危害防制條例第9條規定「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條規定加重其刑至二分之一。」，已就同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪加重其刑，此係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，屬於刑法分則加重之性質，於加重後已非屬刑事訴訟法第
376條第1款所列之案件（最高法院100年臺上字第828號判決可資參照）。本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1之規定，經合議庭評議後裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及本院審理時，均自白不諱，核與證人林靖閔、何遠、蔡明豐、少年黃○元之證述情節相符，並有查獲照片17張附卷可稽（見101年度偵字第20695號卷第31至36頁），而被告與證人林靖閔、何遠、蔡明豐、少年黃○元於101年8月4日為警查獲時所採集之尿液檢體，經送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗結果，均呈現愷他命陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，亦均呈現愷他命呈現陽性反應，此分別有詮昕科技股份有限公司101年8月23日、101年8月16日濫用藥物尿液檢驗報告編號00000000、00000000、000000
00、00000000、00000000共5份（見101年度偵字第20695號卷第52至55頁、本院卷第59頁）暨新北市政府警察局新莊分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：D0000000、D0000000、D0000000、D0000000、D0000000）1份附卷可稽（見101年度偵字第20695號卷第51頁），而扣案之白色細結晶1袋、白色微黃結晶1袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，確含第三級毒品愷他命成分無訛（驗餘淨重分別為0.6768公克、4.5278公克，合計為5.2046公克），有該醫務中心101年8月30日航藥鑑字第101390
4、0000000號毒品鑑定書各1份在卷可參（見101年度偵字第20695號卷第49、50頁），堪認被告前揭自白核與事實相符，本案事證明確。被告上揭轉讓第三級毒品予未成年人、成年人之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法轉讓；另按毒品危害防制條例第9條之成年人故意對未成年人犯同條例第6條至第8條之罪之規定，係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年度第1次刑事庭會議決議參照）。查本案被告係00年00月00日出生，行為時，業已成年，而少年黃○元係00年0月出生（真實姓名年籍資料詳卷），行為時為未滿18歲之少年，此有記載被告、少年黃○元年籍資料之警詢筆錄各1份、個人基本資料查詢結果各1份在卷可參，是被告轉讓第三級毒品愷他命供未成年人黃○元施用之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之對未成年人轉讓第三級毒品罪，並應依毒品危害防制條例第9條之規定，加重其刑。至被告於上揭時、地，同時將第三級毒品愷他命轉讓予成年人林靖閔、何遠、蔡明豐施用之行為，則係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡、被告於上揭時、地，同時將第三級毒品愷他命轉讓予未成年人黃○元及成年人林靖閔、何遠、蔡明豐施用，係同時觸犯
1次對未成年人轉讓第三級毒品罪、3次轉讓第三級毒品罪，乃一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項、第9條之對未成年人轉讓第三級毒品罪，應依法加重其刑。
㈢、被告就本件轉讓第三級毒品犯行部分，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並與前開加重規定依法先加後減之。
㈣、另按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固有明文，惟毒品危害防制條例第9條既已就成年人故意對未成年人（包含兒童及少年）為轉讓毒品之行為有加重其刑之特別明文，自應認係屬兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項但書規定之例外情形，故本件被告成年人故意對未成年人犯罪，即應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，而不再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈤、又，本件被告因受贈而持有且經扣案之第三級毒品愷他命2小包，驗前淨重合計為5.205公克，此有前揭交通部民用航空局航空醫務中心101年8月30日航藥鑑字第0000000、0000000號毒品鑑定書各1份附卷可佐（見101年度偵字第20
695號卷第49、50頁），且客觀上復無其他任何證據顯示被告轉讓之第三級毒品愷他命有達20公克以上之情，是基於「罪疑唯輕」之刑事訴訟法原則，應認被告所犯本件轉讓第三級毒品愷他命之犯行，尚不符轉讓持有毒品加重其刑之數量標準，而無從依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑。此外，毒品危害防制條例就單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，而本案被告因轉讓而持有第三級毒品愷他命及為供自己施用而持有第三級毒品愷他命重量均未達純質淨重20公克，故本案被告亦無持有或施用第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收可言，均併予敘明。
㈥、本院審酌被告轉讓第三級毒品愷他命供少年黃○元及成年人林靖閔、何遠、蔡明豐等4人施用，雖未取得代價，然造成上開未成年人、成年人之身心健康傷害，其行為對於他人及社會均具有相當程度之不良影響，足使社會因施用毒品人口之增加，而減損勞動生產力、易於衍生其他犯罪、提高社會成本，復侵害國家禁絕毒品之法律限令，所生損害非小，行為實不足取，惟念及被告並無前科，素行良好，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，犯後均知坦承犯行，態度良好，具有悔意，並斟酌被告年紀尚輕，思慮容有未周之處，國中肄業之智識程度、小康之經濟狀況、犯罪動機目的等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈦、末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三級、第四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一級、第二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三級、第四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三級、第四級毒品純質淨重未達20公克以上而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓第三級、第四級毒品或持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級、第四級毒品之沒收依據。是同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級、第四級毒品或持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收之（最高法院90年臺非字第121號、96年臺上字第727號、96年臺上字第728號判決意旨參照）。經查，本件扣案之第三級毒品愷他命2小包（驗餘淨重合計5.2046公克），為被告本件轉讓毒品犯行所剩餘之毒品，且均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。又裝盛包裹上開愷他命之包裝袋2個，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋與毒品結合成為一體而無從強加析離，是愷他命既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，其包裝之夾鍊袋自亦均應併予沒收之，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，均宣告沒收之。至於鑑驗耗損之愷他命結晶體，既已滅失不存在，自毋庸併宣告沒收。另扣案之K盤1個，係同時被查獲之林靖閔所有之物（見101年度偵字第20695號卷第26-1頁），並非被告所有，亦非違禁物，且與本案犯罪無關，爰不併為沒收之諭知，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第9條、第17條第2項，刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄧煜祥到庭執行職務。
中華民國102年3月21日
刑事第二十庭法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）；切勿逕送上級法院。
書記官屠衛民中華民國102年3月21日附錄本案論罪科刑之法律條文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。