裁判字號：最高法院87年台上字第2672號刑事判決
裁判日期：民國87年08月13日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二六七二號
上訴人甲○○男右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月十六日第二審更審判決(八十七年度上更㈠字第八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第三九三八號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十六年一月間某日，在台南縣官田鄉東庄村一八五之九號陳盈良住處，將少許安非他命轉讓給 陳秋香 吸用。嗣陳秋香於同年三月三日在台南縣隆田鄉為警查獲，並供出安非他命來源，循線查獲上訴人等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處其明知為禁藥而轉讓(累犯)罪刑，固非無見。惟查：㈠按法院之組織不合法者，其判決當然為違背法令；又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第三百七十九條第一款、第四十七條分別定有明文。本件原審八十七年四月九日審判筆錄僅記載審判長 陳老藏 及法官黃三哲出席，並未記載法官林勝木參與審理，有審判筆錄可按(見原審更㈠卷第四四頁)。其法院之組織既不合法，所為判決自屬違背法令。㈡毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，自同年月二十二日起生效。該條例將毒品區分為三級，安非他命屬第二級毒品，依同條例第八條第二項規定，轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金，上訴人前開行為，毒品危害防制條例已另設處罰規定，原審未及比較何者對上訴人有利，以定法律之適用，亦屬無可維持。㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法院裁量權。但此項裁量權之行使，並非漫無標準，仍應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑均衡，輕重得宜。如偏執一端，致失出失入，即難謂為適法。本件上訴人轉讓安非他命給陳秋香吸用，次數僅一次，數量僅少許，原審判處有期徒刑三年，量刑顯較其他類似案件為重，復未說明其對上訴人之行為如何評價，自嫌判決理由不備，難昭折服。上開違誤，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官張清埤右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十九日
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