裁判字號：最高法院87年台上字第2687號刑事判決
裁判日期：民國87年08月13日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二六八七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人等因被告違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年二月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第五一三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於轉讓禁藥部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理由撤銷發回部分本件原判決認定上訴人即被告甲○○因友人藍○○之介紹而認識趙○○（非法吸用化學合成麻醉藥品部分已經一審判刑確定），趙○○得知被告有非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命之惡習且有同屬禁藥之安非他命可供買受，即於民國八十四年十一月間向被告表示要購買禁藥安非他命，被告明知安非他命雖係化學合成麻醉藥品，亦屬禁藥，竟基於概括犯意，自八十四年十一月間起至八十五年二月間止，連續四次在其上址住處，以每小包新台幣（下同）一千元至二千元之代價，轉讓禁藥安非他命予趙○○○，並由趙○○帶回其家中非法吸用。嗣被告又基於同一之概括犯意，於八十五年四月十日在其上址住處，以一包一千元之代價，連續再轉讓禁藥安非他命予趙○○一次，然經趙○○非法吸用後認為品質不佳，於翌日退還被告，且除第一次係趙○○向被告詢問外，餘均為被告主動打電話向趙○○兜售。嗣於八十五年四月十一日晚上八時十分許，在被告上址住處，為警查獲，並自被告身上起出錫箔紙二張、含安非他命殘渣之塑膠袋一只；另從趙○○身上起出含安非他命殘渣之玻璃吸管一支等情。因而撤銷第一審關於被告非法販賣化學合成麻醉藥品部分科刑判決，改判論處被告連續明知為禁藥而轉讓罪刑，固非無見。
惟按所謂販賣化學合成麻醉藥品安非他命行為，祇須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已着手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，要難謂為販賣行為，僅得以轉讓禁藥罪論處。本件原判決於事實欄內載明被告先後轉讓禁藥五次予趙曉琪，其中除第一次係趙○○向被告詢問有無安非他命外，其餘四次均係被告主動打電話向趙○○兜售等情，其於理由欄內復說明最後一次於八十五年四月十日，趙○○向被告買一包一千元之禁藥安非他命，嗣因趙○○認為品質不佳，即於翌日退還被告云云。苟屬無訛，衡諸一般經驗法則，被告既主動向趙○○兜售安非他命，且趙○○亦曾因貨品品質與價格不相當而有退貨之行為，謂被告兜售安非他命無營利之意圖，似非無審酌之餘地。原審未詳細剖析，遽認被告無營利之意圖，尚有可議。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人即被告甲○○被訴違反藥事法部分，不服原審判決，於八十六年三月十三日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年八月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十九日
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