裁判字號：最高法院87年台上字第2685號刑事判決
裁判日期：民國87年08月13日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十七年度台上字第二六八五號
上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年三月十三日第二審更審判決（八十五年度上更㈡字第二三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第七一二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○容留良家婦女與人姦淫為常業部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖營利，容留良家婦女與人姦淫為常業，累犯罪刑；論處上訴人乙○○共同意圖營利，容留良家婦女與人姦淫為常業罪刑。係以原判決事實欄所載上訴人等之犯行，業據上訴人甲○○、乙○○分別於警訊、偵查、原審第一、二次更審調查中供述綦詳。並經證人即花名「段○倩」之孫○娟於原審第二次更審調查中證述其自民國八十三年二月至四月之該段期間，在「○○○」及「○○」二應召站兩邊跑，當時其因吸毒，於缺錢時才主動打電話客串應召，在台中市宇○飯店、富○飯店、亞○賓館等處與客人姦淫，到「○○○」及「○○」應召站客串應召之前，其曾在ＫＴＶ上過班，但未以應召姦淫為業等語，暨扣案之原判決附表所示之物品可資佐證。已詳敍其所憑證據及認定理由。並指駁、說明上訴人等於原審均矢口否認犯罪，甲○○辯稱：伊未經營「○○」應召站，僅受僱在該應召站負責倒茶。乙○○辯稱：孫○娟至「○○」應召站之前，已在「○○○」應召站從事應召各云云。無非事後卸責之詞，均不足採信。另敍明上訴人等於原審更審前聲請傳訊之證人陳○炉、邵○鳳等之所證，何以均係迴護上訴人等之詞，不足採為有利上訴人等之證據，綦詳。原判決所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴人等之上訴意旨均置原判決上開明確論斷於不顧，就原判決理由已說明之事項，為單純之事實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至乙○○上訴意旨另指一審判決處上訴人有期徒刑一年，緩刑一年（按：一年係三年之誤），上訴原審後撤銷改判有期徒刑一月（按：一月係二月之誤），但將第一審判決有利上訴人之「緩刑」撤銷，且未於理由內敍明上訴人如何不合緩刑規定，顯有判決理由不備及適用法令錯誤之違法一節。經查上訴人乙○○被訴妨害風化部分一審判決係處有期徒刑十月，與另犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，所處有期徒刑五月，定其應執行之刑為有期徒刑一年，緩刑三年，有該判決在卷足按。上訴人乙○○不服第一審判決，提起上訴，非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分，經原審更審前判決上訴駁回，已告確定；妨害風化部分改判無罪，檢察官不服上訴，由本院撤銷發回更審，原審第一次更審判決，量處上訴人乙○○有期徒刑三月，不服上訴，再由本院撤銷發回，原審第二次更審判決，改量處有期徒刑二月，於法自無不合。上訴人乙○○就所犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪，既已受有期徒刑五月之宣告，已不合於刑法第七十四條規定之緩刑條件，原判決未予宣告緩刑，雖未說明其理由，並無何違法可言，上訴意旨以此指摘，殊屬誤會。況緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，不得以未予宣告，任意指為違法，以為第三審上訴之理由。衡以上述說明，應認上訴人等之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人乙○○所請宣告緩刑，自無從審酌，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年八月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年八月十九日
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