裁判字號：最高法院96年台上字第6149號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一四九號上訴人甲○○選任辯護人 張建鳴 律師上訴人乙○○選任辯護人張建鳴律師
黃重鋼 律師上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十月二十八日第二審判決（九十四年度上訴字第二四七九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四六二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與乙○○共同基於意圖使成年女子與不特定男客為猥褻、性交行為而媒介、容留以營利為常業之犯意聯絡，自民國九十三年七月底起開始在台北縣永和市○○路○○○巷○號地下室營業，共同陸續僱用成年女子高○惠、林○伶等人為服務小姐，與男客人相互撫摸身體之上半身等猥褻行為或對客人口交之行為，收費以每小時新台幣（下同）一千六百元計算，店方抽取八百元，餘歸服務小姐所有，上訴人二人以此營利為業而恃以為生。嗣於同年十月六日下午四時三十分許，高○惠為成年男客劉○勇口交至射精後，旋為警當場查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判均論處上訴人二人共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（甲○○為累犯）。
固非無見。
惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲以被告以外之人於審判外之供述為證據，必須具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情形及得心證之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。本件證人高○惠、劉○勇、林○伶等三人之警詢筆錄，係屬傳聞證據。原判決採為論處上訴人二人罪刑之主要依據，然並未敘明其符合傳聞證據例外具可信性、必要性或適當性之情況及心證理由，自有判決不備理由之違法。
（二）、有罪之判決書應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，自足構成撤銷之原因。原判決事實欄記載：「為警當場查獲，並……在林○伶之休息室置物櫃內扣得林○伶所有之保險套九只」等語，係認上開保險套乃林○伶所有。然其理由說明謂：「扣案之……未使用之保險套九只，係甲○○所有供犯本件之罪所用之物，……應依法諭知沒收」（見原判決第九頁），又認上開保險套係甲○○所有。其事實記載與理由說明不相一致，難謂無理由矛盾之違誤。（三）、審理事實之法院，對與待證事實有重要關係而屬法院應依職權調查之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得以為判斷之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，率予判決，即屬調查職責未盡之違法。本件上訴人二人行為後，刑法第二百三十一條第二項以犯該條第一項之罪為常業之規定，業經修正刪除，並自九十五年七月一日施行。依原判決所認定，上訴人二人除於九十三年十月六日下午四時許，容留高○惠為成年男客劉○勇口交至射精之行為外，是否尚有媒介或容留其等所僱用之服務小姐與男客，在上址為性交或猥褻之行為，事實並不明確。蓋刑法常業犯刪除後，茍上訴人二人僅有上述一次容留高○惠與男客為性交之行為時，比較新舊法之結果，似僅能對其二人論以刑法第二百三十一條第一項之一罪。是上訴人二人究竟有無另為媒介及容留其等所僱用之服務小姐與男客為性交或猥褻之行為，此與上訴人二人究應成立何罪名之判斷，至有關係，亦攸關公平正義之維護及上訴人二人之利益，尚有再加調查、審認之必要。原判決就此未詳予調查，明確認定，自屬依法應行調查之證據，未盡調查職責之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官林俊益本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十日
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